Άρειος Πάγος (Α1΄ Τμήμα)

Αριθ. 1796/2023

Πρόεδρος: Α. Υφαντή, Αντιπρόεδρος 

Εισηγήτρια: Μ. Πετσάλη, Αρεοπα­γί­της

Δικηγόροι: Γ. Γκότζη, Σ.-Σ. Σταυροπούλου

Απαγωγή παιδιού. Αίτηση επιστροφής. Η «συνήθης διαμονή» του παιδιού αντιστοιχεί στοντόπο όπου αυτό έχει ενσωματωθεί σε ορισμένο κοινωνικό και οικογενειακό περιβάλλον και δεν συμπίπτει κατ’ ανάγκην με τη συνήθη διαμονή των γονέων του πριν από τη γέννησή του. Προσδιοριστικά κριτήρια του τόπου αυτού. Απαιτείται πλήρης δικανική πεποίθηση για την παραδοχή ή την απόρριψη της αίτησης επιστροφής [Άρθρα 3, 4, 5, 8, 12 και 13 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης «για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών» (ν. 2102/1992), 11 Κανονισμού 2201/ 2003, 1510 και 1518 ΑΚ].

[…] Β. Η από 25.10.1980 Διεθνής Σύμβαση της Χάγης «για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών, η οποία κυρώθηκε και από την Ελλάδα με τον νόμο 2102/1992 και έχει υπερνομοθετική ισχύ (άρθρ. 28 § 1 του Συντάγματος), εφαρμόζεται δε, κατά το άρθρο 4 αυτής, για κάθε παιδί, νεότερο των δέκα έξι ετών, το οποίο είχε τη συνήθη διαμονή του σε συμβαλλόμενο κράτος αμέσως πριν από την προσβολή των δικαιωμάτων επιμέλειας ή επικοινωνίας, έχει σκοπό, σύμφωνα με το άρθρο 1, την εξασφάλιση του συμφέροντος του παιδιού, προληπτικά με την αποθάρρυνση των γονέων που σχεδιάζουν απαγωγές και κατασταλτικά με την άμεση επαναφορά του παιδιού που μετακινήθηκε ή κατακρατείται παράνομα σε ένα από τα συμβαλλόμενα κράτη, στην προηγούμενη κατάσταση. Προβλέπει, όμως, και εξαιρέσεις στην επαναφορά, όπου το συμφέρον του παιδιού επιβάλλει άλλη αντιμετώπιση, διασφαλίζοντας ότι τα δικαιώματα επιμέλειας και επικοινωνίας που υφίστανται κατά το δίκαιο ενός από τα συμβαλλόμενα κράτη θα είναι σεβαστά και στα άλλα συμβαλλόμενα κράτη. Στη διάταξη του άρθρου 3 της Σύμβασης ορίζονται τα ακόλουθα: «η μετακίνηση ή η κατακράτηση παιδιού θεωρούνται παράνομες, εφόσον: α) έγιναν κατά παραβίαση δικαιώματος επιμέλειας, αναγνωρισμένου σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή άλλη οργάνωση, είτε αποκλειστικά είτε από κοινού με άλλους, από το δίκαιο του Κράτους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την μετακίνηση ή την κατακράτησή του και β) το δικαίωμα αυτό ασκείτο πραγματικά, αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά τον χρόνο της μετακίνησης ή της κατακράτησης, ή θα είχε ασκηθεί κατ’ αυτόν τον τρόπο εάν δεν είχαν επισυμβεί τα γεγονότα αυτά. Το δικαίωμα επιμέλειας του παιδιού που αναφέρεται στην περίπτωση α' μπορεί να απορρέει ιδίως είτε απευθείας από τον νόμο, είτε από δικαστική ή διοικητική απόφαση είτε από συμφωνία που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο αυτού του Κράτους». Η συγκεκριμένη διάταξη συνιστά τη θεμελιώδη αρχή της Σύμβασης, σύμφωνα με την οποία, όταν συντρέχουν σωρευτικά οι οριζόμενες προϋποθέσεις εφαρμογής της, δηλαδή μετακίνηση ανηλίκου παιδιού κατά παραβίαση υφιστάμενου δικαιώματος επιμέλειας, το οποίο και πράγματι να ασκούνταν από το πρόσωπο που επικαλείται την εφαρμογή της Σύμβασης κατά τον χρόνο της μετακίνησης και θίγεται από αυτή, θέτει σε λειτουργία τον μηχανισμό της Σύμβασης και οδηγεί στη λήψη του προβλεπόμενου απ’ αυτή μέτρου προστασίας. Το μέτρο αυτό συνίσταται στην υποχρέωση επιστροφής του παιδιού στον τόπο της συνήθους διαμονής και στο πρόσωπο που ασκούσε την επιμέλειά του, από το οποίο το ανήλικο παιδί έχει παράνομα αφαιρεθεί. Η υποχρέωση επιστροφής υπάρχει μόνον αν η αφαίρεση ή κατακράτησή του είναι παράνομη. Το δικαίωμα επιμέλειας (που διακρίνεται και διαχωρίζεται από το ευρύτερο δικαίωμα της γονικής μέριμνας, χωρίς το τελευταίο να αποτελεί αντικείμενο προστασίας της Σύμβασης) μπορεί να απορρέει είτε απευθείας από τον νόμο είτε από τη δικαστική απόφαση (ή απόφαση διοικητικής αρχής) που ρύθμισε το σχετικό θέμα και ανέθεσε την άσκηση της επιμέλειας σε κάποιο πρόσωπο, είτε και με βάση ιδιωτικές συμφωνίες περί της επιμέλειας που αναπτύσσουν έννομες συνέπειες στη χώρα της συνήθους διαμονής του παιδιού. Εξάλλου, η Διεθνής Σύμβαση, στο άρθρο 5 εδάφιο α΄ αυτής, καθορίζει την έννοια που η ίδια, για την εφαρμογή των διατάξεών της, προσδίδει στον όρο «δικαίωμα επιμέλειας» και ειδικότερα ορίζει ότι: «Κατά την έννοια της παρούσας Σύμβασης: α) το «δικαίωμα επιμέλειας περιλαμβάνει το δικαίωμα που αφορά στη μέριμνα για το πρόσωπο του παιδιού και ιδίως το δικαίωμα καθορισμού του τόπου διαμονής του». Είναι πρόδηλο ότι μόνο το πρόσωπο που έχει την επιμέλεια του ανηλίκου μπορεί να προσδιορίζει και τον τόπο της συνήθους διαμονής του τέκνου. Αν την επιμέλεια έχουν, κατά τα ανωτέρω, οι δύο γονείς, από κοινού θα πρέπει να επιλέγουν τον τόπο (χώρα, πόλη, περιοχή, σπίτι) της συνήθους διαμονής του. Το δικαίωμα επιμέλειας του γονέα, κατά τη Διεθνή Σύμβαση, επιδέχεται προσβολής, όχι μόνο από κάποιον τρίτο, αλλά, στην περίπτωση που το ασκούν και οι δύο γονείς, με βάση το δίκαιο του τόπου της συνήθους διαμονής του παιδιού, και από τον ένα γονέα σε βάρος του άλλου, όπως συνιστά η μονομερής ενέργεια του ενός γονέα, που θα πάρει μόνος του το παιδί και θα το μετακινήσει σε άλλη χώρα. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003 του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2003, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας, ο οποίος κατάργησε τον Κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1347/2000, έχει δε δεσμευτική ισχύ σε όλα τα κράτη μέλη, σύμφωνα με τη συνθήκη για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (άρθρο 72 αυτού), και αποσκοπεί, κατά το προοίμιο αυτού, να διασφαλίσει την άμεση επιστροφή των παιδιών που μετακινήθηκαν ή κατακρατήθηκαν παράνομα σε ένα από τα κράτη-μέλη της Ε.Ε., ορίζονται, μεταξύ των άλλων, τα εξής: «Για τους σκοπούς του παρόντος κανονισμού ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί ... 9. Ο όρος «δικαίωμα επιμέλειας» περιλαμβάνει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που αφορούν τη φροντίδα για το πρόσωπο του παιδιού, και ειδικότερα το δικαίωμα απόφασης καθορισμού του τόπου διαμονής του... 11. Ο όρος «παράνομη μετακίνηση» ή «κατακράτηση» παιδιού σημαίνει τη μετακίνηση ή κατακράτηση παιδιού: α) εφόσον γίνονται κατά παραβίαση δικαιώματος επιμέλειας το οποίο προκύπτει από δικαστική απόφαση ή από τον νόμο ή από συμφωνία που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του και β) με την επιφύλαξη ότι το δικαίωμα αυτό ασκείτο πραγματικά, αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά τον χρόνο της μετακίνησης ή κατακράτησης ή θα είχε ασκηθεί κατ` αυτόν τον τρόπο εάν δεν είχαν επισυμβεί τα γεγονότα αυτά. Η επιμέλεια θεωρείται ότι ασκείται από κοινού όταν ο ένας από τους δικαιούχους της γονικής μέριμνας δεν μπορεί, σύμφωνα με απόφαση ή απευθείας από τον νόμο, να αποφασίζει για τον τόπο διαμονής του παιδιού χωρίς τη συγκατάθεση άλλου δικαιούχου της γονικής μέριμνας». Κατά δε το άρθρο 11 του ίδιου Κανονισμού: «Επιστροφή του παιδιού 1. Όταν ένα φυσικό πρόσωπο, ίδρυμα ή οργάνωση που έχει δικαίωμα επιμέλειας προσφεύγει στις αρμόδιες αρχές κράτους μέλους προκειμένου να εκδοθεί, βάσει της σύμβασης της Χάγης της 25ης Οκτωβρίου 1980 για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών (εφεξής «σύμβαση της Χάγης του 1980»), απόφαση για την επιστροφή του παιδιού το οποίο μετακινήθηκε ή κατακρατείται παρανόμως σε κράτος μέλος διάφορο του κράτους μέλους όπου το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, ισχύουν οι §§ 2 έως 8». Έτσι, συμπληρωματικά εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 12 και 13 της ως άνω Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης (ΑΠ 136/2022). Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η έννοια της «συνήθους διαμονής» του παιδιού αποτελεί καίριο στοιχείο για να εκτιμηθεί αν η αίτηση επιστροφής αυτού, με βάση τις άνω διατάξεις, είναι βάσιμη. Πράγματι, η αίτηση μπορεί να ευδοκιμήσει μόνον εφόσον το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του, αμέσως πριν την προβαλλόμενη μετακίνηση ή κατακράτηση, στο κράτος μέλος προς το οποίο ζητείται η επιστροφή. Ο όρος «συνήθης διαμονή» του παιδιού πρέπει να ερμηνεύεται λαμβανομένων υπόψη του πλαισίου, στο οποίο εντάσσονται οι διατάξεις της σύμβασης της Χάγης του 1980, που τον μνημονεύουν και των σκοπών του Κανονισμού 2201/2003, ιδίως δε του συναγομένου από την αιτιολογική σκέψη 12 του τελευταίου, κατά την οποία οι κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας που θεσπίζονται με τον Κανονισμό έχουν διαμορφωθεί με γνώμονα το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού και ειδικότερα το κριτήριο της εγγύτητας. Έτσι, η «συνήθης διαμονή» του παιδιού, κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, αντιστοιχεί στον τόπο όπου αυτό έχει ενσωματωθεί σε ορισμένο κοινωνικό και οικογενειακό περιβάλλον. Για τον προσδιορισμό του τόπου αυτού πρέπει, εκτός της φυσικής παρουσίας του παιδιού εντός κράτους μέλους, να λαμβάνονται υπόψη κι άλλοι παράγοντες, όπως η χρονική διάρκεια, η σταθερότητα, οι συνθήκες και οι λόγοι της διαμονής του παιδιού εντός κράτους μέλους, καθώς και η ιθαγένειά του. Εξάλλου, οι κρίσιμοι ως άνω παράγοντες ποικίλλουν αναλόγως της ηλικίας του παιδιού. Οσάκις η υπόθεση αφορά βρέφος, το περιβάλλον του είναι κυρίως το οικογενειακό, που καθορίζεται από το πρόσωπο ή τα πρόσωπα αναφοράς, με τα οποία διαβιεί το παιδί και τα οποία έχουν στην πράξη την επιμέλειά του και το φροντίζουν. Έτσι, το παιδί εντάσσεται κατ’ ανάγκη στο κοινωνικό και οικογενειακό περιβάλλον των προσώπων αυτών. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση που βρέφος βρίσκεται στην πράξη υπό την επιμέλεια της μητέρας του, σε κράτος μέλος διαφορετικό εκείνου όπου βρίσκεται ο τόπος συνήθους διαμονής του πατέρα, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, αφενός μεν, η διάρκεια, η σταθερότητα, οι συνθήκες και οι λόγοι της διαμονής του παιδιού εντός του πρώτου κράτους μέλους, αφετέρου δε, οι γεωγραφικές και οι οικογενειακές καταβολές της μητέρας, καθώς και οι οικογενειακές και κοινωνικές σχέσεις που διατηρεί η μητέρα και το παιδί στο ίδιο κράτος. Η πρόθεση των γονέων να εγκατασταθούν με το παιδί σε ορισμένο κράτος μέλος, λαμβάνεται μεν υπόψη, εφόσον εκδηλώνεται μέσω ορισμένων απτών μέτρων, όπως είναι η αγορά ή μίσθωση κατοικίας στο κράτος μέλος υποδοχής, πλην όμως δεν μπορεί, καταρχήν, να έχει καθοριστική ή πρωταρχική σημασία για τον καθορισμό του τόπου συνήθους διαμονής του παιδιού κατά την έννοια του Κανονισμού 2201/2003, αλλά, όπως οι νομικοί σύνδεσμοι, μεταξύ των οποίων και η ιθαγένεια του παιδιού, αποτελεί, κατά το μάλλον ή ήττον, «ένδειξη» δυνάμενη να συμπληρώσει δέσμη άλλων συγκλινόντων στοιχείων. Βεβαίως, η βαρύτητα που πρέπει να αποδίδεται στο στοιχείο αυτό, προκειμένου να καθοριστεί ο τόπος συνήθους διαμονής του παιδιού εξαρτάται από τις ιδιαίτερες περιστάσεις κάθε περίπτωσης (βλ. σχετικά με τ’ ανωτέρω τις αποφάσεις: 8-6/2017 ΔΕΚ C-111/2017 PPU, εκδοθείσα μετά από προδικαστικό ερώτημα του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών για την κρινόμενη υπόθεση, 22-12/2010 ΔΕΚ C-497/2010 PPU, 2-4/2009 ΔΕΚ C-523/ 2007).

Τέλος, στις υποθέσεις απαγωγής παιδιού απαιτείται πλήρης δικανική πεποίθηση για την παραδοχή ή την απόρριψη της αίτησης επιστροφής του, όπως αυτό σαφώς συνάγεται από περισσότερες της μιας διατάξεις της από 25.10.1980 Σύμβασης της Χάγης και συγκεκριμένα: α) από το άρθρο 12 αυτής που επιτρέπει στο δικαστήριο να μην διατάξει την επιστροφή του απαχθέντος παιδιού αν αποδειχθεί (και όχι απλώς πιθανολογηθεί) ότι το παιδί έχει ήδη προσαρμοστεί στο νέο του περιβάλλον, β) από το άρθρο 13 αυτής, κατά το οποίο η δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση δεν δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του απαχθέντος παιδιού, εφόσον το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή οργάνωση που αντιτίθεται στην επιστροφή του αποδεικνύει (και άρα όχι απλώς πιθανολογεί) κάποια απομνημονευόμενα στο ίδιο άρθρο γεγονότα και γ) από το άρθρο 14 της ίδιας Σύμβασης, στο οποίο γίνεται λόγος για διαπίστωση (και όχι απλώς για πιθανολόγηση) παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης παιδιού (ΑΠ 136/2022 και ΑΠ 317/2016). […]

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον μοναδικό λόγο της αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 1 εδ. α ΚΠολΔ, συνισταμένη στο ότι το Εφετείο παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 3, 4, 5, 8, 12 και 13 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης «για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών» (ν. 2102/1992), καθώς και τις διαταξεις των άρθρων 1510 και 1518 ΑΚ, δεχόμενο εσφαλμένα ότι η συνήθης διαμονή του ανήλικου τέκνου των διαδίκων δεν είναι αυτή των γονέων του στην Ιταλία πριν την γέννησή του, αλλά στην Ελλάδα, όπου αυτό γεννήθηκε και διαμένει και ότι η άρνηση της αναιρεσίβλητης να επιστρέψει το τέκνο στην Ιταλία δεν συνιστά παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση.

Από την παραδεκτή, κατ’ άρθρο 561 § 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο, δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: «Ο αιτών, Ιταλός υπήκοος και η καθ’ ης που έχει την ελληνική ιθαγένεια τέλεσαν νόμιμο γάμο στην Ιταλία στις 1.12.2013 και στη συνέχεια εγκαταστάθηκαν στον ... της επαρχίας ... .... Ενώ η καθ’ ης διένυε τον όγδοο μήνα της κύησης, οι διάδικοι συμφώνησαν να γεννήσει το παιδί τους στην Αθήνα, όπου μπορούσε η καθ’ ης να τύχει της συμπαράστασης της πατρικής της οικογένειας και ακολούθως να επιστρέψει στην ευρισκόμενη στην Ιταλία οικογενειακή στέγη μαζί με το τέκνο τους. Οι διάδικοι μετέβησαν στην Αθήνα, όπου η καθ’ ης γέννησε στις 3.2.2016 ένα θήλυ τέκνο τη Β., το οποίο έκτοτε διαμένει με την καθ’ ης στην ..., επί της οδού ... αριθ. 74. Ο αιτών ισχυρίζεται ότι συνήνεσε να διαμείνει το τέκνο στην Ελλάδα μέχρι τον Μάιο του έτους 2016, οπότε ανέμενε την επιστροφή της καθ’ ης και του νεογέννητου τέκνου τους και ότι από τον Ιούνιο η τελευταία αποφάσισε μονομερώς να παραμείνει στην Ελλάδα μαζί με το τέκνο και έκτοτε παρακρατεί παράνομα το τέκνο στην Ελλάδα στην ανωτέρω κατοικία της χωρίς τη συγκατάθεσή του … Είναι γεγονός ότι το τέκνο γεννήθηκε στην Ελλάδα όχι για λόγους τυχαίους ή ανωτέρας βίας, αλλά σύμφωνα με την κοινή βούληση των διαδίκων γονέων του, προκειμένου ως προαναφέρθηκε, να τύχει η καθ’ ης της συμπαράστασης της πατρικής της οικογενείας πριν τον τοκετό, καθώς και κατά τη διάρκεια των πρώτων μηνών ζωής του τέκνου. Επιπλέον ουδέποτε υπήρξε γεωγραφική μετακίνηση του παιδιού από ένα τόπο σε έναν άλλο. Το τέκνο έχει γεννηθεί σε κράτος μέλος (Ελλάδα), το οποίο είχε καθοριστεί με κοινή βούληση των διαδίκων και διαμένει αδιαλείπτως με την καθ’ ης μητέρα του υπό την επιμέλειά της για μεγάλο χρονικό διάστημα (ήδη κατά τη συζήτηση της αίτησης 19 μήνες), ήτοι σε κράτος μέλος διαφορετικό εκείνου στο οποίο βρισκόταν ο τόπος συνήθους διαμονής των διαδίκων - γονέων του - πριν τη γέννησή του (Ιταλία).

Συνεπώς, η αρχική πρόθεση των διαδίκων περί επιστροφής της καθ’ ης και του τέκνου στο τελευταίο αυτό κράτος (Ιταλία), δεν συνεπάγεται ότι η συνήθης διαμονή του τέκνου είναι κατ’ ανάγκη αυτή των γονέων του πριν τη γέννησή του. Τούτο θα υπερέβαινε τα όρια της έννοιας της «συνήθους διαμονής» κατά τον Κανονισμό 2201/2003 και θα αντέβαινε στην αποτελεσματικότητα της διαδικασίας επιστροφής και στην αρχή της ασφάλειας δικαίου.

Συνεπώς, η άρνηση της καθ’ ης να επιστρέψει με το τέκνο στην Ιταλία, δεν συνιστά «παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση» του τέκνου κατά την έννοια του άρθρου 11 του Κανονισμού..». Έτσι, που έκρινε και με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο δεν παραβίασε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 3, 4, 5, 8, 12 και 13 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης «για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών» (ν. 2102/ 1992) και του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003, ούτε και τις διατάξεις των άρθρων 1510 και 1518 ΑΚ., καθόσον σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη μείζονα σκέψη και τα ως άνω ανελέγκτως δεκτά γενόμενα, η συνήθης διαμονή του ανήλικου τέκνου των διαδίκων είναι στην Ελλάδα, όπου γεννήθηκε και διαμένει έκτοτε και δεν μετακινήθηκε ούτε κατακρατείται παράνομα από την αναιρεσίβλητη σε τόπο όπου δεν έχει τη συνήθη διαμονή του. Και τούτο διότι, η βούληση των διαδίκων ήταν το τέκνο τους να γεννηθεί στην Ελλάδα και να διαμείνει εκεί κατά τους πρώτους μήνες της ζωής του μαζί με τη μητέρα του (αναιρεσίβλητη), η δε άρνηση της τελευταίας να επιστρέψει το ανήλικο τέκνο στην Ιταλία, δεν συνιστά παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση αυτού, αφού ο τόπος της συνήθους διαμονής του δεν ήταν στην Ιταλία. Επομένως, ο ως άνω λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, με τον οποίο ο αναιρεσείων υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος. […].

Χ.Κ.