H καταχρηστικότητα του άρθρου 281 ΑΚ ως μέτρο ελέγχου συμβατικών ρητρών: Δικονομική αντιμετώπιση του ισχυρισμού. Με αφορμή την ΑΠ 830/2024٭

Ευαγγελίας Ασημακοπούλου

Δ.Ν., Δικηγόρου, Επισκέπτριας Καθηγήτριας

Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Νεάπολις Πάφου 

Ι. Εισαγωγή-θέση προβληματισμού

Η συγκεκριμένη μελέτη συντάσσεται με αφορμή την ΑΠ 830/20241: η απόφαση αφορά στον έλεγχο της καταχρηστικότητας συμβατικής ρήτρας που περιέχεται σε σύμβαση εργασίας, και ειδικά, ρήτρας περί επιστροφής από τον εργαζόμενο στον εργοδότη των δαπανών στις οποίες ο ίδιος προέβη για την εκπαίδευση του εργαζομένου, εφόσον ο τελευταίος τερματίσει μέσω παραίτησής του τη σύμβαση εργασίας. Ο έλεγχος της καταχρηστικότητας γίνεται στο πλαίσιο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 672 ΑΚ, η οποία ορίζει ότι «καθένα από τα μέρη έχει δικαίωμα σε κάθε περίπτωση να καταγγείλει τη σύμβαση χωρίς σπουδαίο λόγο, χωρίς να τηρήσει κάποια προθεσμία. Το δικαίωμα αυτό δεν μπορεί να αποκλειστεί με συμφωνία». Το παρεπόμενο ερώτημα που τίθεται είναι εάν η ύπαρξη μίας συμβατικής ρήτρας περί επιστροφής των εκπαιδευτικών δαπανών περιορίζει έμμεσα το δικαίωμα παραίτησης του εργαζομένου – και θεωρείται, έτσι, άκυρη ως καταχρηστική. Η εν λόγω απόφαση – εκκινώντας, ορθά, από τη γενική παραδοχή ότι η συγεκριμένη συμβατική ρήτρα ελέγχεται ως καταχρηστική- προέβη σε μία ειδική και εμβριθή επισκόπηση των όρων της καταχρηστικότητας: ήτοι, ποια είναι τα συγκεκριμένα σημεία στα οποία πρέπει να εστιάζεται ο έλεγχος της καταχρηστικότητας. Προέβη όμως -αναγκαία- και σε μία γενική, και ιδιαιτέρως αναλυτική, τοποθέτηση περί της νομικής βάσης προσέγγισης του ισχυρισμού της καταχρηστικότητας των συγκεκριμένων συμβατικών ρητρών. Ως προς το τελευταίο, απεφάνθη στη μείζονα πρότασή της ότι «… το δικαίωμα παραίτησης του εργαζομένου δεν μπορεί να αποκλειστεί με αντίθετη συμφωνία των συμβαλλομένων μερών στην σύμβαση εργασίας, καθώς περιορίζει την συνταγματικά κατοχυρωμένη επαγγελματική ελευθερία του είτε ρητά, είτε εμμέσως με την πρόβλεψη επαχθών ρητρών. Η δε επαγγελματική ελευθερία, ως έκφανση της προσωπικότητας του εργαζομένου, η προστασία της οποίας απορρέει από το άρθρο 5 του Συντάγματος, αναφέρεται τόσο στην επιλογή και έναρξη ενός επαγγέλματος, όσο και στην απόφαση για την συνέχιση, την παύση ή την αλλαγή του. Ελλείψει ειδικών νομοθετικών προβλέψεων, βάση για δικαστικό έλεγχο της σχετικής ρήτρας παρέχουν οι διατάξεις των άρθρων 178, 179 ΑΚ. Ωστόσο ακόμη και αν οι όροι της εργασιακής σύμβασης δεν έρχονται σε αντίθεση με τις διατάξεις των άρθρων 178 και 179 ΑΚ, δηλαδή δεν περιέχουν υπέρμετρη δέσμευση της ελευθερίας του εργαζομένου και δεν αντίκεινται γενικώς στα χρηστά ήθη, είναι δυνατόν να χαρακτηρίζονται από δυσανάλογη κατανομή συμβατικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, οφειλομένων στη συμβατική ανισοδυναμία των συμβαλλομένων μερών, οπότε ελέγχονται με τις διατάξεις των άρθρων 25 του Συντάγματος και 281 ΑΚ, ως παραβιάζοντες τις αρχές της αναλογικότητας και της απαγόρευσης της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος. Συνεπώς, η ρήτρα της σύμβασης εργασίας που υποχρεώνει τον εργαζόμενο να καταβάλει, σε περίπτωση που αυτός αποχωρήσει από την εργασία του πριν από την πάροδο ορισμένης προθεσμίας, ό,τι δαπάνησε ο εργοδότης του για την εκπαίδευση, μετεκπαίδευση ή επιμόρφωσή του, η οποία τέθηκε από τον εργοδότη εξυπηρετώντας δικαιολογημένα οικονομικά συμφέροντά του, είναι δυνατόν να ακυρωθεί ως καταχρηστική, στο βαθμό που, μέσω της οικονομικής επιβάρυνσης που επιβάλλει στον εργαζόμενο, περιορίζει σοβαρά την ελευθερία του στην επιλογή της θέσης εργασίας και προσβάλλει τη συνταγματικά κατοχυρωμένη επαγγελματική του ελευθερία. Η κρίση, όμως, για την διαπίστωση της καταχρηστικότητας ή μη της εν λόγω ρήτρας απαιτεί τη στάθμιση των αντιτιθέμενων συμφερόντων των συμβαλλομένων και ελέγχεται ως προς την αναλογία του χρησιμοποιουμένου μέσου και του επιδιωκόμενου σκοπού. Ειδικότερα το δικαστήριο, κατόπιν σχετικού ισχυρισμού του εργαζομένου που δύναται να προβληθεί και κατ` ένσταση, εξετάζει αν η παροχή του εργαζομένου, η δέσμευσή του δηλαδή να παραμείνει στην επιχείρηση για ορισμένο χρονικό διάστημα, βρίσκεται σε μια εύλογη σχέση με την αντιπαροχή του εργοδότη, δηλαδή με τα επαγγελματικά οφέλη που αποκομίζει ο εργαζόμενος μέσα από την εκπαίδευση ή την επιμόρφωσή του, ώστε να διατηρηθεί η ισόρροπη σχέση μεταξύ παροχής και αντιπαροχής, η οποία δεν επιτρέπεται να διαταραχθεί εάν δεν συντρέχει κάποιος ειδικός και σοβαρός λόγος. Για να ελεγχθεί δε από το δικαστήριο ένας όρος ως αξιολογικά ισορροπημένος, σταθμίζονται τα εκατέρωθεν συμφέροντα των συμβαλλομένων και στην περίπτωση που αιτία του περιορισμού της επαγγελματικής ελευθερίας του εργαζομένου είναι η εκπαίδευσή του με πρωτοβουλία του εργοδότη, κρίσιμα στοιχεία συνιστούν το κόστος της εκπαίδευσης, το γεγονός ότι η εκπαίδευση του εργαζομένου έχει σημασία μόνο για τη συγκεκριμένη επιχείρηση ή αν, αντίθετα, αυτή βελτιώνει γενικότερα τις επαγγελματικές του δυνατότητες και τη θέση του στην αγορά εργασίας, ώστε όσο μεγαλύτερα είναι τα επαγγελματικά ωφελήματα του εργαζομένου μέσω της επιμόρφωσης ή εκπαίδευσής του, τόσο μεγαλύτερη είναι η αξίωση που διατηρεί ο εργοδότης για δέσμευση του εργαζομένου να παραμείνει στην επιχείρηση και, στην περίπτωση που αποχωρήσει πρόωρα, να καταβάλει τα έξοδα που αυτός ήδη δαπάνησε για την εν λόγω εκπαίδευση. Κρίσιμα στοιχεία, επίσης, είναι οι οικονομικές συνέπειες της αποχώρησης του εργαζομένου για τον εργοδότη και ιδίως αν ο τελευταίος θα υποχρεωθεί να υποβληθεί στο κόστος της εκπαίδευσης του νεοπροσλαμβανόμενου αντικαταστάτη του, αλλά και ο λόγος της αποχώρησης του μισθωτού. Δεδομένου ότι δεν υφίσταται νομοθετική ρύθμιση της χρονικής δέσμευσης του μισθωτού σε σχέση με τη διάρκεια της εκπαίδευσης, στο δικαστήριο εναπόκειται η κρίση αν αυτή είναι ανάλογη με τη διάρκεια και την ποιότητα της τελευταίας, σύμφωνα με όσα αποδεικνύονται σε κάθε εξατομικευμένη περίπτωση. Η δέσμευση του εργαζομένου πρέπει, κατ` αρχήν, να είναι ανάλογη της διάρκειας της εκπαίδευσης, συνεκτιμάται όμως και με τις παραμέτρους που προαναφέρθηκαν και ιδίως το κόστος στο οποίο υποβλήθηκε ο εργοδότης». 

Με αφορμή την ανωτέρω απόφαση, η συγκεκριμένη μελέτη θα επιχειρήσει μία προσέγγιση της δικονομικής φύσης του ισχυρισμού περί καταχρηστικότητας των συμβατικών ρητρών, ιδίως όταν διακυβεύεται η διατάρραξη ισορροπίας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μερών2. Το ζήτημα εμφανίζεται ως ερώτημα με την κατωτέρω μορφή: Είναι η καταχρηστικότητα ως μέτρο ελέγχου συμβατικών ρητρών η ένσταση του άρθρου 281 ΑΚ, και δη η γνήσια ένσταση του άρθρου 281 ΑΚ; Ειδικότερα, όταν η έννοια της κατάχρησης είναι νομικό εργαλείο κρίσης ουσιαστικού δικαίου ακυρότητας, ήτοι ακυρότητας δικαιοπρακτικών δηλώσεων, εξακολουθεί να φέρει τις δικονομικές απαιτήσεις εκφοράς του άρθρου 262 ΚΠολΔ, ως αμυντικός ισχυρισμός; Ιδίως όταν η έννοια της κατάχρησης δικαιώματος συνιστά ένα μέσο ενσωμάτωσης της κανονιστικής αρχής της αναλογικότητας σε σταθμίσεις δικαιωμάτων ιδιωτικού δικαίου; Τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν την εκάστοτε δικαστική κρίση πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να προκύπτουν από τη δικογραφία. Το ερώτημα εντοπίζεται στο εάν απαιτείται η εκφορά δικονομικού ισχυρισμού ενστάσεως, και, ιδίως, κατά τα ρυθμιζόμενα στο άρθρο 262 ΚΠολΔ. Έτι περαιτέρω, ανακύπτει προβληματισμός για τη λειτουργία των κριτηρίων της 281 ΑΚ όταν τούτα επιστρατεύονται προκειμένου να καταφαθεί η ακυρότητα συμβατικής ρήτρας – σε εκείνη την περίπτωση, τίθεται ζήτημα καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος ή εξ υπαρχής θεμελίωσης της ανυπαρξίας του δικαιώματος και επομένως νομικής αβασιμότητας της αγωγής με την οποία ο ενάγων αιτείται την ικανοποίηση των δικαιωμάτων που απορρέουν από τη συμβατική ρήτρα; 

ΙΙ. Θεωρητικό και νομολογιακό πλαίσιο μελέτης της ΑΚ 281

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ «Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος». Η έννοια της απαγόρευσης κατάχρησης δικαιώματος έχει το χαρακτήρα γενικής ρήτρας του αστικού δικαίου: Οι γενικές ρήτρες ορίζονται στη θεωρία του αστικού δικαίου ως ιδιότυποι κανόνες δικαίου, οι οποίοι μπορεί να χρησιμοποιούν είτε αόριστες νομικές έννοιες, είτε (και) αξιολογικά κριτήρια3. Κατά παρόμοια προσέγγιση, οι γενικές ρήτρες συνιστούν ειδικότερους τρόπους διατύπωσης κανόνων δικαίου που περιέχουν γενικές αρχές, ώστε να χρήζει μέσω της ερμηνείας συμπλήρωσης το γράμμα του νόμου. Οι αόριστες νομικές έννοιες συνιστούν, επίσης, έτερη περίπτωση κατά την οποία χρήζει συμπλήρωσης το γράμμα του νόμου4. Ως προς τη λειτουργική της φύση, η απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος είναι ένσταση: μέσο άμυνας, το οποίο προϋποθέτει επίθεση. Κατά τη διατύπωση του Μπαλή5 «Η πρότασις της ενστάσεως εν τη συνήθει αντιλήψει συνδέεται προς τη δίκην, δηλ. υποθέτει δικαστικήν άσκησιν του καθ’ου αντιτάσσεται δικαιώματος και επομένως υποβολήν της ενστάσεως εις τον δικαστήν»6. Με την απόφαση της Ολομέλειας του Ανώτατου Ακυρωτικού με αριθμό 472/1983 (ΟλΑΠ 472/19837-μειοψ. 14 μελών και αντίθετη αγόρευση Εισαγγ. Κ. Φαφούτη) κρίθηκε – κατά πάγια πλέον νομολογιακή αντίληψη8- ότι η ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος είναι ένσταση γνήσια αυτοτελής, ήτοι ο τρόπος εκφοράς της καθορίζεται από τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 262 ΚΠολΔ, υπαγόμενης – περαιτέρω- της ενστάσεως στο συγκεντρωτικό σύστημα, ως προς το χρόνο εκφοράς της συγκεκριμένα κρίθηκε: «δεν αρκεί όπως τα συγκροτούντα την κατάχρηση περιστατικά προβάλλωνται κατά την πρώτην εις τον πρώτον βαθμό συζήτησιν της υποθέσεως υπό του αιτούμενου την απόρριψιν της αγωγής εναγομένου, αλλ’ απαιτείται συγχρόνως να γίνεται επίκλησις υπ’ αυτού και της εκ των περιστατικών τούτων προκύπτουσης καταχρήσεως και να διατυπούται άμα υπ’ αυτού και αίτημα απορρίψεως και διά την αιτίαν ταύτην της αγωγής»9. Η παγιωμένη τούτη νομολογιακή αντίληψη δεν έτυχε άκριτης υποδοχής από τη δικονομική θεωρία. Ειδικότερα, έχει υποστηριχθεί10 ότι πρέπει να υπάρξει διάκριση αντιμετώπισης της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ, ανάλογη του εάν η άσκηση του δικαιώματος παραβιάζει τις επιταγές της καλής πίστης ή τις επιταγές των χρηστών ηθών: Η απόκρουση της κακόπιστης συμπεριφοράς του δικαιούχου του δικαιώματος πρέπει να επαφίεται στην εξουσία διάθεσης του οφειλέτη-η αντίθετη όμως στα χρηστά ήθη συμπεριφορά του δανειστή, αρκεί να προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά της δικογραφίας, χωρίς να απαιτείται γι’ αυτό πανηγυρικό αίτημα.

Η προκείμενη μελέτη (κινούμενη θετικότερα προς την άποψη της ανωτέρω αναλυόμενης δικονομικής θεωρίας), υποστηρίζει ότι σε κάθε περίπτωση, η διατύπωση της διάταξης δεν χορηγεί κάποια ιδιαίτερη εξουσία ή ένα ιδιαίτερο δικαίωμα σε κάποιο πρόσωπο. Όπως έχει χαρακτηριστικά διατυπωθεί11 «Πάντως, σε κάθε περίπτωση δεν πρόκειται περί προτάξεως αντιμάχου προς το επίδικο δικαιώματος, αλλά περί επικλήσεως γεγονότων που εμφανίζουν το ασκούμενο με την αγωγή δικαίωμα ήδη ανύπαρκτο» · η ανυπαρξία του οποίου στηρίζεται στην επίκληση συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών. Η καταχρηστικότητα είναι μία πραγματική κατάσταση που συντίθεται από τούτα τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά και ούτως ή άλλως απαγορεύεται εκ του νόμου. Άλλωστε, σκοπός της διάταξης αυτής είναι η πάταξη της κακοπιστίας και της ανηθικότητας στις συναλλαγές και γενικώς στην άσκηση κάθε δικαιώματος. Η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ είναι ο θεματοφύλακας της ισορροπίας στην εφαρμογή του Αστικού Δικαίου12. Δεν σχετίζεται η έννομη συνέπεια αυτής με την προστασία ενός συγκεκριμένου προσώπου. Επομένως, θα πρέπει να τεθεί υπό επανεξέταση το ζήτημα του χαρακτηρισμού της ενστάσεως ως γνήσιας ή καταχρηστικής. Η προβολή-επίκληση εξ εκάστου των διαδίκων των πραγματικών περιστατικών από τα οποία προκύπτει η καταχρηστικότητα θα πρέπει να είναι αρκετή, προκειμένου να ληφθεί υπόψη η καταχρηστικότητα άσκησης δικαιώματος του άρθρου 281 ΑΚ. Το πρόβλημα ανακύπτει εντονότερα όταν η καταχρηστικότητα εμφανίζεται στο περιεχόμενο συμβατικών ρητρών, οπότε και εμφανίζεται αμιγώς ως διακωλυτικό γεγονός-εμποδίζει εξ υπαρχής τη γέννηση του δικαιώματος. 

ΙΙΙ. Ειδικότερα, η δικονομική φύση του ισχυρισμού περί καταχρηστικότητας συμβατικής ρήτρας 

Το δίπολο λειτουργικής κατανομής της πολιτικής δίκης είναι ο ενάγων και ο εναγόμενος – ο διαμοιρασμός των ρόλων τους έγκειται στο διαμοιρασμό βαρών επίκλησης και απόδειξης πραγματικών ισχυρισμών. Ο προσδιορισμός, επομένως, της δικονομικής φύσης ενός ισχυρισμού έχει ως συνέπεια την τοποθέτησή του στην αντίστοιχη πλευρά ευθύνης: Ο ενάγων φέρει την ευθύνη επίκλησης και απόδειξης των πραγματικών ισχυρισμών που συγκροτούν την ιστορική βάση της αγωγής, ο δε εναγόμενος φέρει την ευθύνη επίκλησης και απόδειξης πραγματικών ισχυρισμών που συγκροτούν την ιστορική βάση της ενστάσεώς του13. Αντίστοιχα, έκαστος εξ αυτών φέρει το βάρος διατύπωσης σαφούς αιτήματος: Ο ενάγων ως προς τα αιτούμενα με την αγωγή του, ο εναγόμενος ως προς τη λήψη υπόψη ενστάσεώς του. Ειδικά ως προς τις ενστάσεις, η ανάγκη ύπαρξης ή όχι σαφούς αιτήματος, εξαρτάται από τον χαρακτηρισμό της ένστασης ως γνήσιας14 ή καταχρηστικής. Παγίως γίνεται δεκτό ότι η παραδεκτή δικονομικά εκφορά των καταχρηστικών ενστάσεων δεν περιλαμβάνει τη διατύπωση ρητού αιτήματος λήψης της ενστάσεως: Εάν προκύπτουν από τη δικογραφία και το σύνολο των ισχυρισμών των διαδίκων τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν ισχυρισμό καταχρηστικής ένστασης, το δικαστήριο αυτεπάγγελτα, αρκούμενο στο γενικό αίτημα του εναγομένου για απόρριψη της αγωγής, λαμβάνει υπόψη του την καταχρηστική ένσταση και καταφάσκει την έννομη συνέπεια αυτής. Περαιτέρω, ως καταχρηστικές ενστάσεις χαρακτηρίζονται τα δικαιοκωλυτικά γεγονότα, ήτοι τα γεγονότα που εμποδίζουν τη γέννεση συγκεκριμένου, και δη του επίδικου δικαιώματος, τα οποία συνθέτουν τη νομοτυπική μορφή κάποιου κανόνα δικαίου αντίθετου προς τον βασικό δικαιοπαραγωγικό κανόνα δικαίου15. Το βασικό χαρακτηριστικό των ενστάσεων, κοινό σε όλες τις κατηγορίες γνήσιων και καταχρηστικών, είναι η άντλησή τους από αντίθετο προς τον βασικό κανόνα δικαίου, ο οποίος θέτει στη νομοτυπική μορφή του πραγματικές προϋποθέσεις θεμελίωσης του κανόνα διαφορετικές από τις προϋποθέσεις της νομοτυπικής μορφής του δικαιοπαραγωγικού κανόνα. Τούτο συνέχεται και με την αναπτυγμένη στη δικονομική θεωρία προβληματική περί του βάρους επίκλησης των δικαιοκωλυτικών γεγονότων16: Η διάκριση των δικαιοπαραγωγικών από τα διακωλυτικά γεγονότα, ιδίως ως προς το δικονομικό βάρος επίκλησης αυτών, δεν είναι ευχερής, καθώς η ύπαρξη διακωλυτικών γεγονότων σηματοδοτεί την εξ αρχής ανυπαρξία του δικαιώματος, επομένως οδηγεί (ή θα έπρεπε να οδηγεί) σε έλλειψη νομικής βασιμότητας της αγωγής. Όπως έχει χαρακτηριστικά διατυπωθεί «αι μεν πραγματικαί καταστάσεις αι αποτελούσαι την υπόθεσιν διακωλυτικής διατάξεως δεν δύνανται να επέλθωσι μετά τας περιστάσεις τας αποτελούσας την υπόθεσιν της παραγωγικής, αι δε αποτελούσαι την υπόθεσιν αποσβεστικής διατάξεως επέρχονται βραδύτερον»17. Επιπλέον, η προβληματική αναπτύσσεται και εξελίσσεται γύρω από το εάν τελικά ο χωρισμός των δικαιοπαραγωγικών και δικαιοκωλυτικών γεγονότων είναι ζήτημα ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου18. Σε τούτο τον προβληματισμό, την οδό δείχνει, μάλλον, η αναγκαία ένταξη του προβληματισμού στη θεματική του βάρους επίκλησης: θεματική που καθιστά περαιτέρω αναγκαία την ένταξη στη συζήτηση της διάταξης του άρθρου 216 ΚΠολΔ. Εφόσον η εν λόγω διάταξη και η εδραζόμενη σε αυτή θεωρία του συγκεκριμένου προσδιορισμού ή λειτουργίας του κανόνα δικαίου επιβάλλουν στον ενάγοντα να επικαλείται όσα πραγματικά περιστατικά στοιχειοθετούν τη νομοτυπική μορφή του κανόνα δικαίου που -έστω και σιωπηρά- επικαλείται για τη θεμελίωση του επίδικου δικαιώματος, τότε κάθε πραγματικό γεγονός που κείται εκτός της νομοτυπικής μορφής του δικαιοπαραγωγικού κανόνα είναι δικαιοκωλυτικό και δεν εμπίπτει στο βάρος επίκλησης του ενάγοντος19. Σύμφωνα με παγιωμένη θεωρία και νομολογία, ισχυρισμοί που αφορούν ακυρότητα δικαιοπραξίας λ.χ. λόγω έλλειψης δικαιοπρακτικής ικανότητας (ΑΚ 127, 130, 133), εικονικότητας (ΑΚ 138), λόγω μη τήρησης τύπου (ΑΚ 159) είναι χαρακτηριστικά παραδείγματα καταχρηστικών δικαιοκωλυτικών ενστάσεων. Η ανωτέρω ανάλυση σηματοδοτεί την ανάγκη να χαρακτηριστεί, κατ’ αρχήν, ως καταχρηστική δικαιοκωλυτική ένσταση ο ισχυρισμός καταχρηστικότητας συμβατικής ρήτρας-δεδομένου ότι η κατάφαση της καταχρηστικότητας επιφέρει ακυρότητα, άρα εξ αρχής ανυπαρξία και παρεμπόδιση γέννεσης του δικαιώματος που εδράζεται στην -κρινόμενη ως καταχρηστική- συμβατική ρήτρα. Ει­δι­κότερα, όταν η ένσταση του άρθρου 281 ΑΚ πλήττει την εγκυρότητα συμβατικής ρήτρας, δεν υπάρχει ανάγκη ειδικής επίκλησης, κατά τους όρους του άρθρου 262 ΚΠολΔ, της ένστασης καταχρηστικότητας του άρθρου 281 ΑΚ˙ αρκεί να προκύπτουν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν την έννοια της κατάχρησης. Τότε, το Δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να προβεί στον νομικό χαρακτηρισμό της καταχρηστικότητας για τη συγκεκριμένη συμβατική ρήτρα και να αποστεί της κατάφασης δικαιωμάτων που πηγάζουν από την εν λόγω ρήτρα, καθώς επέρχεται αυτοδίκαιη ακυρότητα τούτης. Η καταχρηστικότητα έγκειται, εν προκειμένω, στις συνθήκες διαμόρφωσης του δικαιώματος και όχι στην άσκησή του. Προκύπτει, έτσι, ως δογματικά αναγκαία συνέπεια η απόσχιση του ισχυρισμού καταχρηστικότητας συμβατικής ρήτρας από το γενικό νομολογιακό κανόνα που εντάσσει την καταχρηστικότητα στις γνήσιες ενστάσεις. 

Ο προβληματισμός όμως δεν εξαντλείται εδώ: Η συμβατική ελευθερία (361 ΑΚ) είναι ο «ιδιωτικός νόμος» του ενοχικού δικαίου. Τα συμβαλλόμενα μέρη συμφωνούν ελεύθερα τη ρύθμιση των σχέσεών τους. Ο έλεγχος συμβατικών ρητρών και η θέση τους εκτός ρυθμιστικής ικανότητας πρέπει, αναγκαία, να περιλαμβάνει σταθμίσεις που κείνται πέραν του ιδιωτικού ενδιαφέροντος. Η επισκόπηση εσωτερικής και ευρωπαϊκής νομολογίας αναδεικνύει ως κρίσιμους δικαιϊκούς κλάδους εφαρμογής της έννοιας καταχρηστικότητας συμβατικών ρητρών το δίκαιο προστασίας καταναλωτή και το εργατικό δίκαιο. Για το λόγο τούτο, βάση προσέγγισης της λειτουργίας της καταχρηστικότητας στις συμβατικές ρήτρες θα αποτελέσουν οι ρήτρες συμβάσεων καταναλωτών και συμβάσεων εργατικού δικαίου: το κοινό σημείο επαφής είναι η εγγενής διαπραγματευτική ανισορροπία των συμβαλλόμενων μερών και η ανάγκη στάθμισης των εκατέρωθεν συμφερόντων. Το διαφοροποιητικό στοιχείο είναι ότι η καταχρηστικότητα των ρητρών στις καταναλωτικές συμβάσεις εξειδικεύεται βάσει του ευρωπαϊκού δικαίου καταναλωτή και των προσαρμοστικών διατάξεων του ελληνικού δικαίου – η καταχρηστικότητα ρητρών συμβάσεων εργασίας εξειδικεύεται βάσει κριτηρίων της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας. 

Ειδικότερα, η διάταξη του άρθρου 2 του ν. 2251/1994, ενσωματώνοντας το ευρωπαϊκό δίκαιο καταναλωτή, και συγκεκριμένα προσαρμόζοντας την ελληνική νομοθεσία στην Οδηγία 93/13, περιέχει ενδεικτική κατηγοριοποίηση περιπτώσεων καταχρηστικότητας ρητρών που περιέχονται σε συμβάσεις προμηθευτών/παραγωγών με καταναλωτές. Ο ν. 2251/1994 προβλέπει άμεσο έλεγχο του κύρους περιεχομένου των καταναλωτικών συμβάσεων, ιδίως του κύρους συμβατικών όρων που δεν έχουν αποτελέσει αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης- είτε αυτοί είναι προδιατυπωμένοι είτε όχι20. Δικαιολογητικός λόγος ελέγχου είναι η έλλειψη δυνατότητας του ενός συμβαλλόμενου να επηρεάσει τη διαμόρφωση του περιεχομένου των όρων της σύμβασης · αποτέλεσμα τούτου είναι ο «ετεροπροσδιορισμός» του από την κατάχρηση της συμβατικής ελευθερίας του άλλου μέρους. Όπως χαρακτηριστικά έχει διατυπωθεί21 «Γενικό στόχο προστασίας συνιστά το δικαίωμα του προσώπου για αυτοκαθορισμό της δικαιοπρακτικής του συμπεριφοράς, για σεβασμό των δικαιολογημένων προσδοκιών του και για αποφυγή έκθεσης των έννομων αγαθών του και συμφερόντων του σε κινδύνους. Οποιαδήποτε ουσιώδης κοινωνικοτυπική διάβρωση ή διακινδύνευση των επιδιώξεων αυτών αποτελεί «άξια προστασίας κατάσταση»». Περαιτέρω, η καταχρηστικότητα ρητρών στις εργασιακές συμβάσεις εξειδικεύεται με κριτήρια από την συνταγματική αρχή της αναλογικότητας. Αμφότερες, πάντως, οι εξειδικεύσεις θεμελιώνουν εισροή στο ιδιωτικό δίκαιο κριτηρίων προστασίας ενδιαφέροντος υπέρτερου του ιδιωτικού: αφενός της κοινωνικής πολιτικής της ευρωπαϊκής ένωσης σε ζητήματα προστασίας του καταναλωτή, αφετέρου τα συνταγματικά θεμέλια της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ατόμου σε ισόρροπη συμπόρευση με την ανάπτυξη της επιχειρηματικότητας. Τούτη άλλωστε η στοχοθεσία καθιστά επιτρεπτό τον έλεγχο της συμβατικής ελευθερίας (361 ΑΚ) μέσω της έννοιας της καταχρηστικότητας. 

Ειδικότερα, η κλασική δογματική θέση του αστικού δικαίου είναι ότι οι ατομικές ελευθερίες – μεταξύ των οποίων εντάσσεται και η συμβατική ελευθερία- δεν υπόκεινται σε έλεγχο καταχρηστικότητας22. Ωστόσο, διατυπώνεται ευρέως πως η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ αποτελεί τρόπο ελέγχου και της συμβατικής ελευθερίας23, όταν τούτη κείται πέραν των ακραίων ορίων ατομισμού – όταν η συμβατική ελευθερία χρησιμοποιείται εις όφελος μόνο του ενός συμβαλλομένου και εις βάρος του άλλου, λόγω έλλειψης διαπραγματευτικής ισορροπίας-, ναρκοθετεί την ομαλή κοινωνική συμβίωση και αφυπνίζει έννομη προστασία συνταγματικού χαρακτήρα εις όφελος του επιβαρυμένου από την κατάχρηση της συμβατικής ελευθερίας μέρους. Η προστασία του ασθενέστερου συμβαλλόμενου κείται πέραν της προστασίας των άρθρων 178 και 179 ΑΚ. Τα κριτήρια που εισάγονται για τον έλεγχο της συμβατικής ελευθερίας έχουν συχνά συνταγματική θεμελίωση ή ευρωπαϊκού δικαίου θεμελίωση · πρόκειται, επομένως, για κριτήρια δικαίου τυπικά ανώτερης ισχύος. Ειδικά ως προς τη συνταγματική θεμελίωση, καλείται σε εφαρμογή η αρχή της αναλογικότητας του άρθρου 25 Σ, προκειμένου να σταθμιστούν τα αμοιβαία συμφέροντα των συμβαλλομένων μερών – με όχημα εισόδου της στο ιδιωτικό δίκαιο την γενική ρήτρα της κατάχρησης δικαιώματος. Σε αρκετές περιπτώσεις, είτε εμφανώς, είτε έμμεσα – μέσω της θέσης κριτηρίων- ο έλεγχος γίνεται με βάση την αρχή της αναλογικότητας. Το ζητούμενο είναι, εάν με βάση τα κριτήρια και τη στάθμιση συμφερόντων που επιβάλλει η αρχή της αναλογικότητας, μπορεί μία τέτοια ρήτρα να κριθεί καταχρηστική και, ως εκ τούτου, άκυρη24. Η καταχρηστικότητα, εν προκειμένω, είναι κύρωση του εγκύρου της ρήτρας, λόγω της σύγκρουσης της ρήτρας με τα κριτήρια της γενικής ρήτρας του 281 ΑΚ˙ κριτήρια που ανευρίσκονται μέσα από τη φαρέτρα της έτι γενικότερης έννοιας της αρχής της αναλογικότητας: αρχής κανονιστικής25 και ρητά ρυθμιζόμενης στο ελληνικό Σύνταγμα (άρθρο 25 § 1)26. Κατά μία άλλη διατύπωση, η έννοια της απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, είναι το όχημα με το οποίο οι σταθμίσεις δικαιωμάτων και υποχρεώσεων με βάση την αρχή της αναλογικότητας εισέρχονται στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου27. Κατ’ ουσίαν, πρόκεται για νομοθέτηση της γενικής έννοιας του προσήκοντος μέτρου28. Η αρχή της αναλογικότητας προσφέρει στον δικαστή29 φαρέτρα επιχειρημάτων για την ανεύρεση του προσήκοντος μέτρου – ήτοι, για την ανεύρεση σοφίας και της ποιότητας- σε όλες τις έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου˙ και εν τέλει, στις πραγματικές σχέσεις του ιδιωτικού βίου. Η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας συνιστά την θέση άντλησης κριτηρίων εξειδίκευσης των αόριστων νομικών εννοιών, υψηλής εννοιολογικής αφαίρεσης, που περιέχονται στη ρήτρα της 281 ΑΚ, ώστε να διατυπωθεί το ενδιάμεσο υπαγωγικό πόρισμα, άλλως η νομοθετικού χαρακτήρα δικαστική διάπλαση, της εκάστοτε εξεταζόμενης περίπτωσης30. Με απλά λόγια, τα κριτήρια εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας γίνονται εξατομικευμένο κανονιστικό περιεχόμενο της 281 ΑΚ. Σε κάθε περίπτωση, η διαπίστωση της καταχρηστικότητας συμβατικής ρήτρας οδηγεί στην αναγνώριση της ακυρότητας αυτής · αποτέλεσμα της ουσιαστικού δικαίου αυτοδίκαιης ακυρότητας είναι η μη εφαρμογή της συμβατικής ρήτρας, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 180 ΑΚ. Θα μπορούσε, κανείς, να πει με τολμηρή διατύπωση ότι πρόκειται για έναν έλεγχο συμβατότητας του «ιδιωτικού νόμου» των συμβαλλόμενων μερών με το Ευρωπαϊκό Δίκαιο και το Σύνταγμα (άρθρο 28 Συντάγματος). Μπορεί κανείς άραγε να διαφωνήσει ότι ένας τέτοιος έλεγχος, ως έλεγχος νομιμότητας, κείται εκτός της σφαίρας της εξουσίας διάθεσης των μερών; 

ΙΙΙα. Οι συμβατικές ρήτρες καταναλωτικών συμβάσεων

Η καταχρηστικότητα ρήτρας καταναλωτικής σύμβασης συνιστά ειδική περίπτωση προβληματισμού περί της ανάγκης αυτεπάγγελτης ενέργειας του δικαστηρίου31. Η γενική προβληματική είναι η σύνδεση της δικονομικής μεταχείρισης ενός ισχυρισμού, στο πλαίσιο της συζητητικής αρχής, με κάποιες τελολογικές εκτιμήσεις που ανάγονται στο ουσιαστικό δίκαιο32. Η Οδηγία 93/13, πέραν της ουσιαστικού δικαίου προστασίας, δεν έθετε σε κάποιο άρθρο ρητά την υποχρέωση των εθνικών δικαστηρίων να λαμβάνουν αυτεπάγγελτα υπόψη την καταχρηστικότητα. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 6 § 233 και 7 § 134 αυτής προέκυπτε ότι όσα ζητήματα δεν ρυθμίζονται ρητώς από την οδηγία εναπόκεινται στην δικονομική αυτονομία κάθε κράτους μέλους. Ωστόσο, στην έκθεση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, με ημερομηνία 27.4.2000, περί της εφαρμογής της Οδηγίας 93/13 τέθηκε το ερώτημα αν «πρέπει να καθοριστεί ρητά η αρμοδιότητα/καθήκον που βαρύνει τις εθνικές δικαστικές αρχές σχετικά με την αυτεπάγγελτη εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα των συμβατικών ρητρών, οι οποίες μπορεί να ενδιαφέρουν την επίλυση της διαφοράς». Ο αυτεπάγγελτος έλεγχος της καταχρηστικότητας των Γ.Ο.Σ. υπηρετεί την επιδίωξη του κοινοτικού νομοθέτη για ανύψωση του επιπέδου και της ποιότητας ζωής των Ευρωπαίων πολιτών. Αυτό σημαίνει ότι οι εθνικές διατάξεις δεν πρέπει να θίγουν αυτό το δημόσιο συμφέρον μεγάλης σπουδαιότητας. Ναι μεν η κάθε έννομη τάξη έχει την ευελιξία να επιλέξει τον τρόπο δικονομικής προσαρμογής της στις κοινοτικές επιταγές35, βάσει και της διάταξης του άρθρου 19 εδ. 2 της ΣΕΕ36, αλλά πρέπει να αποκλειστεί η εφαρμογή εθνικών ρυθμίσεων που δυσχεραίνουν ουσιωδώς την επίτευξη της σκοπούμενης από την Οδηγία 93/13 προστασίας37. Αυτή η αρχή του αποκλεισμού τέτοιων εθνικών ρυθμίσεων εξειδικεύτηκε περαιτέρω μέσω δύο βασικών στοιχείων: α) η έννομη προστασία που απολαμβάνει ο καταναλωτής δεν είναι επιτρεπτό να θίγεται από τα ειδικά χαρακτηριστικά της διαδικασίας που ακολουθεί κάθε φορά εθνικό δίκαιο και β) ακόμη και οι θεμελιώδεις επιλογές του εθνικού νομοθέτη θα πρέπει να είναι συμβατές με το κοινοτικό δίκαιο, ώστε να μην καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξόχως δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η Οδηγία 93/13 στους καταναλωτές (αρχή της αποτελεσματικότητας) ούτε να είναι λιγότερο ευνοϊκές από τις προϋποθέσεις που ισχύουν για την αυτεπάγγελτη εξέταση παρόμοιων καταστάσεων που στηρίζονται στο εθνικό δίκαιο (αρχή της ισοδυναμίας)38. 

Μέσα σε όλο το ανωτέρω πλαίσιο, η νομολογία του Δ.Ε.Ε. υπήρξε ιδιαίτερα ακτιβιστική ως προς την αποτελεσματική εφαρμογή του δικαίου καταναλωτή. Συγκεκριμένα, στην υπόθεση Oceano/Grupo39 το ΔΕΕ έκρινε ότι η αποτελεσματική προστασία του καταναλωτή, σύμφωνα με τον σκοπό της Οδηγίας, μπορεί να επιτευχθεί μόνο εάν το εθνικό δικαστήριο έχει την εξουσία να κρίνει αυτεπαγγέλτως την καταχρηστικότητα του επίμαχου όρου βάσει των πραγματικών δεδομένων που τίθενται υπόψη του. Τα πραγματικά περιστατικά τίθενται ενώπιον του δικαστή από τους διαδίκους. Ο δικαστής δεν έχει πρωτοβουλία στην συλλογή του πραγματικού υλικού. Ως προς αυτό, η συζητητική αρχή παραμένει ανέπαφη. Η ρωγμή αυτής έγκειται στο γεγονός ότι δεν θεωρείται απαραίτητη η επίκληση των πραγματικών αυτών περιστατικών, ήτοι η ανακοίνωση της βούλησης προς το δικαστήριο να λάβει υπόψη του τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά. Δεν προβάλλονται, δηλαδή, τα πραγματικά περιστατικά με την δικονομική μορφή του πραγματικού ισχυρισμού. Η αξιοσημείωτη, στο συγκεκριμένο σημείο, δικονομική εξέλιξη είναι η εξής: Παρά το ότι η εισαγωγή στη δίκη πραγματικών περιστατικών από τον διάδικο παραμένει ως προϋπόθεση για την κατάφαση της καταχρηστικότητας40, αίρεται η ανάγκη επίκλησης της συγκεκριμένης έννομης συνέπειας, ως σαφούς αιτήματος. Δεν απαιτείται δηλαδή η σύνδεση πραγματικών περιστατικών με συγκεκριμένο αίτημα. Δεν είναι, επομένως, απαραίτητη η εισαγωγή των πραγματικών περιστατικών με την διαδικαστική πράξη του πραγματικού ισχυρισμού. Ο δικαστής ενεργεί προς προάσπιση του δικαίου, ακόμη κι αν ο διάδικος υπέρ του οποίου υπάρχουν σχετικές νομοθετικές προβλέψεις δεν διατυπώνει σχετικό αίτημα41. Η θέση αυτή για τον αυτεπάγγελτο έλεγχο της καταχρηστικότητας των Γ.Ο.Σ. επιβεβαιώθηκε και από μεταγενέστερη νομολογία του Δικαστηρίου42. Αξιοσημείωτο είναι ότι η μεταγενέστερα εκδοθείσα νομολογία του Δικαστηρίου διαμόρφωσε ακόμη εναργέστερα το πλαίσιο προστασίας του καταναλωτή, προς επίτευξη της ουσιαστικής ισότητας αυτού με τον σε υπερέχουσα θέση ευρισκόμενο επαγγελματία. Η εξουσία του αυτεπάγγελτου ελέγχου του δικαστηρίου θεμελιώθηκε στην έννοια του δημόσιου κοινοτικού συμφέροντος, της κοινοτικής δημόσιας τάξης43. Ο δικαιολογητικός γι’ αυτό λόγος είναι ότι η κατάχρηση του θεσμού της συμβατικής ελευθερίας, η οποία είναι αναπόφευκτη λόγω της διαπραγματευτικής ανισορροπίας μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών, δεν προσβάλλει μόνο την έννομη σφαίρα του συγκεκριμένου καταναλωτή. Η δημιουργία ευνοϊκών συνθηκών για την μεγιστοποίηση του οφέλους της μίας πλευράς και την εκμηδένιση του συμφέροντος της άλλης, δημιουργεί πρόσφορο έδαφος για την εισαγωγή στρεβλώσεων του ανταγωνισμού. Το τελικό αποτέλεσμα όλων αυτών είναι η υπονόμευση της λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς44. Στο πλαίσιο αυτό, στην υπόθεση Penzugyi45 κρίθηκε ότι όχι μόνο οφείλει το εθνικό δικαστήριο να λάβει υπόψη του αυτεπαγγέλτως την καταχρηστικότητα, αλλά σε περίπτωση που δεν διαθέτει τα απαραίτητα πραγματικά και νομικά στοιχεία, ώστε να προβεί σε αυτή την κρίση, οφείλει να διατάξει και αυτεπαγγέλτως αποδείξεις. Η αρχή της συζητήσεως υποχωρεί στο βωμό της προστασίας του κοινωνικού συμφέροντος, όπως αυτό διαμορφώνεται στην προκειμένη περίπτωση με κοινοτικά κριτήρια. Περαιτέρω, έχει διατυπωθεί νομολογιακά, στην υπόθεση Martin Martin κατά EDP Edi­tores SL ότι η θετική παρέμβαση εκ μέρους του δικαστή, η οποία αποτελεί την εξαίρεση, δεδομένου του κανόνα ότι ο δικαστής πρέπει να περιορίζεται στην ένδικη διαφορά, όπως προσδιορίστηκε από τους διαδίκους, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν τα αιτήματά τους, δικαιολογείται όταν επιβάλλεται αυτό για λόγους προστασίας του δημοσίου συμφέροντος. Τέτοιο θεωρείται και η προστασία του καταναλωτή, ειδικώς δε η αποκατάσταση, όπως προαναφέρθηκε, της ανισότητας μεταξύ αυτού και του επαγγελματία46. Η ανισότητα μεταξύ καταναλωτή και επαγγελματία μπορεί να σταθμιστεί μόνο με θετική παρέμβαση, μη εξαρτώμενη από τους συμβαλλόμενους στη σύμβαση, δίνοντας ταυτόχρονα έμφαση στο ρόλο που έχει ο εθνικός δικαστής στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου περί προστασίας του καταναλωτή, καθώς η έννομη προστασία που πρέπει να απολαμβάνει ο τελευταίος δεν επιτρέπεται να θίγεται από τα ειδικά χαρακτηριστικά της διαδικασίας που ακολουθεί κάθε φορά το εθνικό δίκαιο47. Όσον αφορά όμως στον τρόπο με τον οποίο θα πραγματοποιηθεί η ενσωμάτωση του σκοπού του κοινοτικού δικαίου στην εθνική δικαιοδοτική πρακτική, πρέπει να υπομνησθεί ότι ο εθνικός δικαστής πρέπει, κατά την εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης, να τηρεί και τις επιταγές της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, όπως αυτή κατοχυρώνεται και στο άρθρο 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Μεταξύ των απαιτήσεων αυτών περιλαμβάνεται και η αρχή της αντιμωλίας, η οποία συγκαταλέγεται στα δικαιώματα άμυνας. Επιβάλλεται στον δικαστή όταν στηρίζεται η απόφασή του σε λόγο που έλαβε υπόψη αυτεπαγγέλτως48. Η αρχή της αντιμωλίας δεν παρέχει μόνο το δικαίωμα σε κάθε διάδικο να λαμβάνει γνώση και να συζητά τα έγγραφα και τις παρατηρήσεις που υποβάλλονται στην κρίση του δικαστή από τον αντίδικό του, αλλά συνεπάγεται επίσης το δικαίωμα των διαδίκων να λαμβάνουν γνώση και να αναπτύσσουν τις παρατηρήσεις τους επί των λόγων που ο δικαστής έλαβε αυτεπαγγέλτως υπόψη. Σε περίπτωση, επομένως, που ο δικαστής, βάσει των πραγματικών και νομικών στοιχείων που διαθέτει, ή βάσει αυτών που του διαβιβάστηκαν κατόπιν διεξαγωγής αποδείξεων που διέταξε με αυτόν τον σκοπό, διαπιστώσει ότι μία ρήτρα έχει καταχρηστικό χαρακτήρα, οφείλει να ενημερώσει τους διαδίκους και να τους καλέσει να συζητήσουν κατά αντιμωλία, σύμφωνα με τους τύπους που προβλέπει το εθνικό δικονομικό δίκαιο49. Περαιτέρω, μεταγενέστερες αποφάσεις του ΔΕΕ συνέχισαν να επιβεβαιώνουν την ανωτέρω νομολογία – συγκεκριμένα, στην υπόθεση BNP Paribas Personal Finance SA v. VE50 , την οποία ακολούθησε και μεταγενέστερη νομολογία, κρίθηκε ότι η αποτελεσματική τήρηση της αρχής της διαφάνειας - στις καταναλωτικές συμβάσεις – διακυβεύεται εάν ο ίδιος ο καταναλωτής έχει το βάρος να αποδείξει το σαφές και κατανοητό ενός συμβατικού όρου51. Η πλειοψηφία της θεωρίας δέχεται στην πλειοψηφία την αναγκαιότητα της αυτεπάγγελτης λήψης υπόψη της καταχρηστικότητας των ΓΟΣ52. Ωστόσο, στην ελληνική νομολογία, ελάχιστα είναι τα παραδείγματα αποφάσεων από τις οποίες γίνεται δεκτός ο αυτεπάγγελτος έλεγχος της καταχρηστικότητας, και μάλιστα με πρόσδοση διευρυμένων «ανακριτικών» εξουσιών στο δικαστή53. Θα μπορούσε, βέβαια, τούτο να θεωρηθεί αναμενόμενο, καθώς η καταχρηστικότητα ρητρών ΓΟΣ ελέγχεται, κυρίως, μέσω των ενδίκων βοηθημάτων της ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής ή κατά της εκτέλεσης: Το διαπλαστικό ένδικο βοήθημα της ανακοπής απαιτεί για τη θεμελίωση του αιτήματος διάπλασης (ήτοι, ακύρωσης διαδικαστικής πράξης) συγκεκριμένη ιστορική βάση, συγκεκριμένο λόγο θεμελίωσης της ακυρότητας54. Πως θα μπορούσε, λοιπόν, να λειτουργήσει η δικονομική τούτη απαίτηση στο πλαίσιο του ελληνικού δικαίου; Η ευρωπαϊκή νομολογιακή καθοδήγηση για αυτεπάγγελτο έλεγχο της καταχρηστικότητας δεν μπορεί να σημαίνει ότι θα δημιουργηθεί εξ υπαρχής αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο βάση αγωγής για ακύρωση ενός ΓΟΣ ή λόγος ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής ή της εκτέλεσης, λόγω καταχρηστικότητας ενός ΓΟΣ55, χωρίς ο όρος αυτός να προσβάλλεται καθόλου με το δικόγραφο ως άκυρος, ιδίως δε χωρίς να υπάρξει άρνηση της οφειλής που προκύπτει από την εφαρμογή του όρου τούτου. Θα πρέπει με κάποιο τρόπο αυτός ο όρος να έχει καταστεί αντικείμενο εξέτασης στη επίδικη διαφορά είτε επειδή αφορά διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης (παρέκταση αρμοδιότητας, δικαστική εκπροσώπηση, παράσταση) είτε επειδή το δικαστήριο διαπιστώνει αυτεπαγγέλτως καταχρηστικότητα, ενώ προσβάλλεται ο όρος για άλλους λόγους ή επειδή ο διάδικος καταναλωτής αρνείται την ύπαρξη οφειλής που προκύπτει από την εφαρμογή του εν λόγω όρου ή τον προσβάλλει γενικά ως μη νόμιμο, είτε επειδή ο έλεγχος της καταχρηστικότητας προκύψει αναγκαία ως προδικαστικό ή, γενικώς, ως παρεμπίπτον ζήτημα. Το δικαστήριο μπορεί να προχωρήσει σε ορθό νομικό χαρακτηρισμό προβληθέντων πραγματικών περιστατικών (ακόμη και μετά από δικαστική καθοδήγηση56), τα οποία προβάλλονται από τον ενάγοντα ή ανακόπτοντα με αίτημα την ακύρωση ενός όρου για άλλο λόγο. Τα πραγματικά περιστατικά της καταχρηστικότητας θα πρέπει, σίγουρα, να περιέχονται στους ισχυρισμούς του θιγόμενου ·ειδικά, άλλωστε, για τις ρήτρες καταναλωτικών συμβάσεων το ζήτημα θα προκύπτει, συνήθως, ως λόγος ανακοπής: Σε επιθετική δικαστική πράξη, και ειδικά σε ένα διαπλαστικό ένδικο βοήθημα, όπως η ανακοπή, θα πρέπει να περιέχεται ένα ελάχιστο περιεχόμενο προκύπτουσας προβολής πραγματικών γεγονότων από τα οποία αρύεται η καταχρηστικότητα και να πλήττεται, έστω και για άλλο λόγο, ο συγκεκριμένος συμβατικός όρος. Τούτο επιβάλλει η διμελής θεώρηση του αντικειμένου της δίκης (ιστορική βάση και αίτημα) και για το διαπλαστικό δικόγραφο της ανακοπής57. Αυτεπαγγέλτως όμως το δικαστήριο μπορεί να υπάγει ένα όρο στην έννοια της καταχρηστικότητας, χωρίς ρητή επίκληση αυτής της έννομης συνέπειας από τον ενάγοντα, όπως θα απαιτούνταν κατά πιστή εφαρμογή της παραπάνω αναφερθείσας νομολογίας σχετικά με την ένσταση καταχρηστικότητας της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ- αυτεπαγγέλτως, θα μπορούσε, περαιτέρω, να καθοδηγεί για την επίκληση της καταχρηστικότητας από τον θιγόμενο, εφόσον τη διαπιστώνει και εφόσον τίθεται ένα ελάχιστο πλέγμα στοιχειοθετούντων πραγματικών περιστατικών. Σκέψεις εγείρονται ως προς το εάν θα ήταν σκόπιμη μία νομοθετική τροποποίηση των διατάξεων προβολής λόγων ανακοπής ως προς το σημείο τούτο – δεδομένου ότι πρόκειται για ειδική δικονομική προσαρμογή σε απαιτήσεις δικαίου ευρωπαϊκής προέλευσης. 

ΙΙΙβ. Η καταχρηστικότητα συμβατικών ρητρών στις εργασιακές συμβάσεις 

Ο προβληματισμός της καταχρηστικότητας συμβατικών ρητρών προκύπτει συχνά κατά την κρίση δικαιωμάτων/απαιτήσεων – ιδίως του εργοδότη- από συμβάσεις εργασίας58. Η θεωρία του εργατικού δικαίου προτάσσει ως βάση προβληματισμού περί καταχρηστικότητας την ανισορροπία διαπραγματευτικής δύναμης μεταξύ των συμβαλλομένων, η οποία οδηγεί στην επιβολή ενός δικαίου μονομερούς προέλευσης, ήτοι μίας δέσμης δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, που εξυπηρετεί τελικά τον εργοδότη. Περαιτέρω, η θεωρία του εργατικού δικαίου προτείνει την αναλογική εφαρμογή κριτηρίων του ν. 2251/ 1994 προκειμένου να υπάρχει μία σταθεροποιημένου σχήματος φαρέτρα επιχειρημάτων καταχρηστικότητας59. Η απόφαση που αποτέλεσε την αφορμή συγγραφής της προκείμενης μελέτης, η ΑΠ 830/2024, αποτελεί ένα παράδειγμα προβληματισμού περί της καταχρηστικότητας συμβατικών ρητρών στο εργατικό δίκαιο με επίκληση κριτηρίων από την συνταγματική αρχή της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και την αρχή της αναλογικότητας. Όπως έχει διατυπωθεί, πρόκειται για μία δικαιοπλαστική (Rechtsforbidlung) ενέργεια του δικαστηρίου, το οποίο χαράσσει τα όρια της συμβατικής ελευθερίας, εμφορμούμενο από την ανάγκη γενικής και όχι περιστασιακής ή ad hoc διασφάλισης της διαπραγματευτικής ισότητας60. Επεκτείνοντας κανείς την εν λόγω σκέψη και συνειδητοποιώντας την τοποθέτηση της καταχρηστικότητας στο στάδιο ελέγχου εγκυρότητας της συμβατικής ρήτρας, αντιλαμβάνεται ότι το διακύβευμα είναι το νομικό πλαίσιο ελέγχου της συμβατικής ρήτρας- ήτοι το εάν από την εν λόγω ρήτρα προκύπτουν δικαιώματα- και όχι μόνο ελέγχου της άσκησης δικαιωμάτων που πηγάζουν από τη ρήτρα αυτή. Η σκέψη ενισχύεται από το γεγονός ότι η γενική ρήτρα της 281 ΑΚ είναι το όχημα εισόδου στην πολιτική δίκη σταθμίσεων, που οριοθετεί η αρχή της αναλογικότητας. Η καταχρηστικότητα, εν προκειμένω, είναι κύρωση του εγκύρου της ρήτρας, λόγω της σύγκρουσης της ρήτρας με τα κριτήρια της γενικής ρήτρας του 281 ΑΚ · κριτήρια που ανευρίσκονται μέσα από τη φαρέτρα της έτι γενικότερης έννοιας της αρχής της αναλογικότητας: αρχής κανονιστικής61 και ρητά ρυθμιζόμενης στο ελληνικό Σύνταγμα (άρθρο 25 § 1)62. Κατά μία άλλη διατύπωση, η έννοια της απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, είναι το όχημα με το οποίο οι σταθμίσεις δικαιωμάτων και υποχρεώσεων με βάση την αρχή της αναλογικότητας εισέρχονται στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου63. Κατ΄ ουσίαν, πρόκεται για νομοθέτηση της γενικής έννοιας του προσήκοντος μέτρου64. Η αρχή της αναλογικότητας προσφέρει στον δικαστή65 φαρέτρα επιχειρημάτων για την ανεύρεση του προσήκοντος μέτρου – ήτοι, για την ανεύρεση σοφίας και της ποιότητας- σε όλες τις έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου · και εν τέλει, στις πραγματικές σχέσεις του ιδιωτικού βίου66. Ο δόκιμος δικονομικός τρόπος αντιμετώπισης αυτής της καταχρηστικότητας επιβάλλει τις ακόλουθες σκέψεις: Το Δικαστήριο εφόσον διαπιστώνει, με βάση τα εκατέρωθεν επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά, ότι συντρέχει λόγος ακυρότητας μίας τέτοιας ρήτρας με βάση τα ανωτέρω, πρέπει να αρκείται σε γενική άρνηση του εργαζομένου ή σε γενικό ισχυρισμό του περί εκτίμησης των αποδείξεων, χωρίς ανάγκη ειδικού παραπόνου του εργαζομένου για το ανίσχυρο μίας τέτοιας ρήτρας, το οποίο δεν πρέπει να ενδύεται το δικονομικό χαρακτήρα ενστάσεως και να φέρει όλες τις συνέπειες που ταυτοποιεί ο δικονομικός χαρακτηρισμός ενός ισχυρισμού ως ενστάσεως. Εάν ήθελε κανείς να σχηματοποιήσει περαιτέρω τα παραπάνω, θα έλεγε ότι αρκεί μία άρνηση του εργαζομένου, αμφισβητώσα, γενικά, τη δέσμευσή του από έναν τέτοιο συμβατικό όρο, προκειμένου το Δικαστήριο να προβεί ex officio σε σταθμίσεις εγκυρότητας της ρήτρας με κριτήρια αντλούμενα από την αρχή της αναλογικότητας –απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος με βάση περιστατικά που είτε επικαλέστηκε οποιοσδήποτε από τους διαδίκους, είτε προκύπτουν από τη δικογραφία και ενδεικνύουν τη δυσαναλογία δέσμευσης του εργαζόμενου από μία τέτοια ρήτρα. Άλλωστε, τούτο θα είναι συμβατό και με την θεώρηση των εργασιακών δικαιωμάτων ως μέρος της κοινωνικής πολιτικής της Ευρωπαϊκής Ένωσης και της συναφούς θεώρησης του κοινωνικού χαρακτήρα που φέρει το ιδιωτικό δίκαιο στις εν λόγω περιπτώσεις˙ το δικονομικό δίκαιο, αναγκαστικά, ακολουθεί ͘αναθεωρώντας τις έως τώρα παρα-

δοχές, προκειμένου να εξυπηρετήσει το ουσιαστικό δίκαιο67. 

Αντί επιλόγου 

Η παρούσα μελέτη θίγει τον προβληματισμό της ανάγκης επανεξέτασης του τρόπου δικονομικής αντιμετώπισης της καταχρηστικότητας του άρθρου 281 ΑΚ, ιδίως στην περίπτωση ελέγχου εγκυρότητας συμβατικών ρητρών. Η επίκληση δικαιωμάτων που εδράζονται σε άκυρη λόγω καταχρηστικότητας συμβατική ρήτρα τοποθετεί τον ισχυρισμό της καταχρηστικότητας του άρθρου 281 ΑΚ στις καταχρηστικές ενστάσεις – πλήττει τη γένεση και όχι την άσκηση του δικαιώματος, φέροντας το χαρακτήρα δικαιοκωλυτικού γεγονότος. Γεννάται προβληματισμός για το εάν εντάσσεται στα όρια της νομικής (α)βα­σιμότητας της αγωγής˙ η εκπόρευσή του όμως από αντίθετο κανόνα δικαίου και η θεμελίωσή του σε έτερα της δικαιοπαραγωγικής βάσης πραγματικά περιστατικά επιβάλλει τη δογματική ένταξη του ισχυρισμού στο οπλοστάσιο των ενστάσεων. Τέλος, όταν ο έλεγχος της καταχρηστικότητας τίθεται ως επιθετικός ισχυρισμός, επιβάλλεται η θεώρηση των αναγκών του εφαρμοζόμενου ουσιαστικού δικαίου και η εξασφάλιση της αποτελεσματικής λειτουργίας αυτού μέσω των κατάλληλων – αλλά και δογματικά ορθών- δικονομικών προσαρμογών. 
 

٭ Η συγκεκριμένη μελέτη αποδίδει εισήγηση της συγγραφέως στις Τακτικές Συναντήσεις της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων, η οποία δόθηκε την Τρίτη 1 Απριλίου 2025 με ταυτόσημο τίτλο. 

1. ΕλλΔνη 2024. 1397 επ.

2. ΑΠ 168/2024 ΝΟΜΟΣ.

3. Γεωργιάδης Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου (2012) σ. 74 επ.

4. Σημαντήρας, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου (1988) σ. 132.

5. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου (1961) σ. 36. Ο αμυντικός χαρακτήρας των ενστάσεων είναι παγιωμένος στη θεωρία του αστικού δικονομικού δικαίου (βλ. ιδίως: Κεραμεύς, Ουσιαστικό Δεδικασμένο περί Προδικαστικών Ζητημάτων (1967) σ. 158 ͘͘ Καλαβρός, Το αντικείμενο της δίκης Α (1983) σ. 174 ͘ Νίκας, Η ένσταση εκκρεμοδικίας στην πολιτική δίκη (1991) σ. 41 ͘ Νικολόπουλος, Η έννοια και η λειτουργία της ενστάσεως στο αστικό δικονομικό δίκαιο (1987) σ. 160 ͘ Ποδηματά, Δεδικασμένο, αντικειμενικά όρια ιδίως επί ενστάσεων Ι (1995), σ. 298/299. Βλ. ανάλυση ζητήματος με αφορμή το δίκαιο της εφέσεως και σε Μακρίδου, Πρόσθετοι λόγοι εφέσεως (2000) σ. 102 επ. Χαρακτηριστική είναι η διατύπωση Οικονομίδη, Στοιχεία του Αστικού Δικαίου. Γενικαί Αρχαί (1933) σ. 292 σημ. 15 «Η δύναμις της ενστάσεως είναι μόνο απαλλακτική».

6. Για την ένσταση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος και τους τελολογικά ενδεικνυόμενους τρόπους αντιμετώπισής της βλ. αντί άλλων Ποδηματά, Δεδικασμένο Ι ανωτ. σημ. 5 σ. 284 επ. Βλ. και κατωτέρω σημ. 9. Σύμφωνα και με τη θεωρία του αστικού δικαίου, το φαινόμενο της καταχρηστικότητας αναφύεται κατά τη στιγμή άσκησης των δικαιωμάτων και δε σχετίζεται με την κτήση τους, τη γέννηση και την ύπαρξή τους (Χελιδόνης, Η κατάχρηση δικαιώματος- Μία συστηματική και νομολογιακή ανασκόπηση ΕφΑΔ 2016. 650 επ. μ.π.π.)

7. ΝοΒ 1984. 48. Πριν από αυτήν την Ολομέλεια, η επικρατούσα στην νομολογία άποψη ήταν ότι πρόκειται για καταχρηστική ένσταση (ΑΠ 314/1954 ΝοΒ 1954. 792˙ 352/1959 ΝοΒ 1959. 1157 με παρατητήσεις Τζιτζιρέλη˙ 520/1971 ΝοΒ 1971. 1407˙ 172/1972 ΝοΒ 1972. 874˙ 428/1979 ΝοΒ 1979. 1455). Αυτό συνεπαγόταν ότι η έννομη συνέπεια του άρθρου 281 ΑΚ μπορούσε να ληφθεί υπόψη και αυτεπαγγέλτως, αν προτείνονταν από οποιονδήποτε διάδικο τα πραγματικά περιστατικά της καταχρήσεως (ΑΠ 314/1954 ΝοΒ 1954. 792˙ 172/ 1972 ΝοΒ 1972. 874˙ 1207/1979 ΝοΒ 1980. 701). Μετά όμως την παραπάνω απόφαση της Ολομέλειας, η ελληνική νομολογία συντάσσεται πλήρως στην διατυπωθείσα στην εν λόγω απόφαση άποψη (ενδ. ΑΠ 905/1981 ΝοΒ 1982. 627˙ 1097/1999 ΕλλΔνη 1999. 541˙ 1129/2002 ΝΟΜΟΣ˙ 1799/2006 ΝοΒ 2007. 1317˙ 15/2007 ΝΟΜΟΣ˙ 29/2007 ΝΟΜΟΣ˙ 273/2007 ΝΟΜΟΣ˙ 546/2007 ΝΟΜΟΣ˙ 1574/2007 ΕΠολΔ 2008. 91 με παρατητήσεις Γιαννόπολου˙ ΕφΑθ 6686/1985 ΕλλΔνη 1985. 994˙ 2747/1998 ΕλλΔνη 1998. 898). Η ΑΠ 496/2007 ΕΠολΔ 2008.66 απεφάνθη, με αναφορά στην ΟλΑΠ 472/1983, ότι πρέπει να γίνεται επίκληση της καταχρήσεως που προκύπτει τόσο από τα προβαλλόμενα πραγματικά περιστατικά και να διατυπώενται και αίτημα απορρίψεως της αγωγής για την αιτία αυτή. Η απόφαση όμως αυτή σημείωσε περαιτέρω ότι αν ο ενιστάμενος προέβαλε τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά και επικαλέσθηκε την κατάχρηση που προκύπτει από αυτά, τότε το κατά το άρθρο 262 ΚΠολΔ αίτημα της ενστάσεως μπορεί να θεωρηθεί ότι εμπεριέχεται στο γενικό αίτημα των προτάσεών του για παραδοχή των ενστάσεων και απόρριψη της αγωγής. Αντίθετες αποφάσεις, οι οποίες χαρακτηρίζουν την ένσταση κατάχρησης δικαιώματος ως καταχρηστική, είναι οι ΑΠ 31/1993 ΝοΒ 1993. 1082˙ 670/1998 ΝοΒ 1999. 1414˙ 1017/2001 ΕλλΔνη 2003. 431˙ 424/2004 ΝοΒ 2005. 685˙ 66/2004 ΝΟΜΟΣ

8. Ενδ. ΑΠ 1799/2006 ΝοΒ 2007. 1317˙ ΑΠ 15/2007˙ 29/2007˙ 197/2007 ΝΟΜΟΣ. Βλ. και ΑΠ 496/2007 Ε ΠολΔ 2008. 66 με παρατηρήσεις Καλαβρού – στη συγκεκριμένη απόφαση αναφέρεται ότι εάν ο ενιστάμενος προέβαλε τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την κατάχρηση και επικαλέστηκε την κατάχρηση αυτή, τότε το, γενικώς απαιτούμενο, αίτημα λήψης υπόψη της ενστάσεως θεωρείται δυνητικά ότι περιέχεται στο γενικό αίτημα απόρριψης της αγωγής.

9. Όπως έχει εύστοχα υπογραμμιστεί (Ποδηματά, Η δικονομική μεταχείριση του ισχυρισμού από το άρθρο 281 ΑΚ – Αποτίμηση ορισμένων νομολογιακών θέσεων ιδίως σε αναφορά με τον έλεγχο καταχρηστικότητας ΓΟΣ κατ’ άρθρ. 2 § 6 ν. 2251/1994, σε Μελέτες Ιστορίας, Μεθοδολογίας και Δογματικής του Δικονομικού Δικαίου (2019) σ. 281 επ.=ΧρΙδΔ 2008. 673 μ.π.π.: Το βασικό ζήτημα που προκύπτει από τη νομολογιακή γραμμή της ΟλΑΠ 472/1983 είναι ότι επιβάλλει στον ενιστάμενο το βάρος νομικού χαρακτηρισμού της ενστάσεως (βλ. περαιτέρω Ποδηματά, Δεδικασμένο Ι ανωτ. σημ. 5 σ. 291/292). Βλ. κριτική κατά της νομολογιακής τάσης και σε Μπέη, Δοκίμιο θεωρίας για τις ενστάσεις με ουσιαστική και δικονομική έννοια, σε Γενεθ. Απ. Γεωργιάδη (2006) σ. 1315 επ./1330-1331. Για το ότι αρκεί και στις γνήσιες αυτοτελείς ενστάσεις το γενικό αίτημα απόρριψης της αγωγής βλ. Μητσόπουλο, στον τόμο: Οι ενστάσεις στην πολιτική δίκη, σ. 226 επ., Μπέης, παρατηρήσεις στην ΟλΑΠ 423/1985 Δ 1986. 571, Ποδηματά, Δεδικασμένο Ι, σ. 310/311, Νικολόπουλος, Η έννοια και λειτουργία, σ. 137επ., Νίκας ΙΙ § 68 αριθ. 13. Έτι ειδικότερα, τούτο εξαρτάται από την εκάστοτε νομοτυπική μορφή του κανόνα δικαίου που εφαρμόζεται˙ (Ασημακοπούλου, Η σύγχρονη φυσιογνωμία της συζητητικής αρχής (2017) σ. 115επ.). Στο σημείο τούτο πρέπει να αναφερθεί ότι ενώ, κατά κανόνα, η πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου επιβεβαιώνει τις ανωτέρω διατυπώσεις (βλ. ενδ. ΑΠ 1431/ 2022˙ 761/2020˙ 826/2018˙ 355/2015 ΝΟΜΟΣ), υπάρχουν και διαφοροποιημένες νομολογιακές τάσεις ως προς την εκφορά της ένστασης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος (αλλά και άλλων ενστάσεων, και δη γνήσιων): το αίτημα λήψης υπόψη της ενστάσεως μπορεί να θεωρηθεί ότι περιλαμβάνεται στο γενικό αίτημα απόρριψης της αγωγής (ΑΠ 125/2022˙ 824/2022˙ 122/ 2014˙ 1357/2010˙ 496/2007 ΝΟΜΟΣ). 

10. Ποδηματά, Δεδικασμένο Ι ανωτ. σημ. 5, σ. 291 επ. · η ίδια, ΧρΙδΔ 2008. 673 επ.

11. Γεωργιάδης Αρμ 1990. 4. 

12. Πρέπει βέβαια να παρατηρηθεί ότι δεν υπάρχει απόλυτη ομοφωνία ως προς το εάν η ένσταση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος ανήκει στην έννοια της δημόσιας τάξης (Υπέρ οι ΑΠ 1413/2006 ΝΟΜΟΣ˙ 967/2010 ΝΟΜΟΣ. Κατά οι ΑΠ 694/1994 ΕλλΔνη 1995. 625˙ 295/2010˙ ΝΟΜΟΣ˙ Κεραμεύς-Κονδύλης-Νί­κας (-Μαργαρίτης) ΚΠολΔ άρθρ. 562 αριθ. 3 και 8). 

13. Βλ. αναλυτικά για την κατανομή βάρους επίκλησης και απόδειξης μεταξύ των μερών σε Ασημακοπούλου, Συζητητική αρχή, ανωτ. σημ. 9, σ. 115 επ.˙ ιδίως δε για τις ενστάσεις βλ. σ. 173 επ.

14. Παγίως γίνεται δεκτό ότι η διάταξη του άρθρου 262 ΚΠολΔ αφορά μόνο στις γνήσιες ενστάσεις.

15. Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙ (2021) σ. 323.

16. Βλ. ανάλυση του προβληματισμού σε Ποδηματά, Δεδικασμένο-Αντικειμενικά όρια ιδίως επί ενστάσεων Ι ανωτ. σημ. 5 σ. 313. Από τη νεότερη βιβλιογραφία βλ. Μηχιώτη, Αοριστία και νομική αβασιμότητα της αγωγής (2023) σ. 83 επ.

17. Σημαντήρας, Περί του βάρους της αποδείξεως εν τη πολιτική δίκη (Α΄έκδοση 1904). Σύμφωνα με έτερη διατύπωση, η έλλειψη του «παραγωγικού στοιχείου» συνιστά ταυτόχρονα και στοιχείο «παρακωλυτικό» της γέννησης του δικαιώματος (Καργάδος, Το βάρος αποδείξεως μεταξύ του δικονομικού και του ουσιαστικού δικαίου (1983) σ. 6˙ Μανιώτης, Αρχές του δικαίου αποδείξεως στην πολιτική δίκη (2013) σ. 134. Βλ. και πρόσφατη ανάλυση της θεματικής σε Μηχιώτη, προηγ. σημ. με περαιτέρω αναφορά και στο εάν ο όλος προβληματισμός συνέχεται με σταθμίσεις δικονομικού ή ουσιαστικού δικαίου).

18. Βλ. Μηχιώτη, προηγ. σημ.

19. Με άλλα λόγια, ο ενάγων δεν είναι υποχρεωμένος να επικαλείται την ανυπαρξία δικαιοκωλυτικών γεγονότων, αλλά μόνο την ύπαρξη δικαιοπαραγωγικών.
 

20. Μεντής, Γενικοί Όροι Συναλλαγών (2020) σ. 117.

21. Δέλλιος, Προστασία των καταναλωτών και σύστημα του ιδιωτικού δικαίου (2005) σ. 178.

22. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί, σ. 397.

23. Παπανικολάου, Κατάχρηση συμβατικής ελευθερίας (1986) σ. 54 επ.˙ Παπαστερίου/Κλαβα­νίδου, Δίκαιο της δικαιοπραξίας (2021) σ. 228˙ Σπυριδάκη, Ενοχικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος (2018) σ. 140. Βλ. ειδικότερα Δέλλιο, Γενικοί Όροι Συναλλαγών (2013) σ. 8 επ.

24. Εάν ήθελε να απομονώσει κανείς το βασικό κριτήριο ελέγχου είναι «αν η παροχή του εργαζόμενου, η δέσμευσή του δηλαδή να παραμείνει στην επιχείρηση για ορισμένο διάστημα, βρίσκεται σε εύλογη σχέση με την αντιπαροχή του εργοδότη, δηλαδή με τα επαγγελματικά οφέλη που αποκομίζει ο εργαζόμενος μέσα από την εκπαίδευση ή τη μόρφωσή του» (Βλ. προηγ. σημ. μ.π.π. και όλη την εκεί αναλυτική προσέγγιση).

25. Βλ. σχετική ανάλυση υπέρ του κανονιστικού χαρακτήρα της αρχής σε Ορφανουδάκη, Η αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική έννομη τάξη (2003) σ. 54 επ.

26. ΣτΕ 2112/1984 ΤοΣ 1985. 63 «οι εκ μέρους του νομοθέτου και της διοικήσεως επιβαλλόμενοι περιορισμοί εις την άσκησιν των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να είναι μόνο οι αναγκαίοι και να συνάπτονται προς τον υπό του νόμου επιδιωκόμενον σκοπόν».

27. Βλ. Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων (2009) σ. 518-519. Βεβαίως το ζήτημα εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας στο ιδιωτικό δίκαιο έχει προκαλέσει ευρύ επιστημονικό διάλογο˙ βλ. ιδίως Δωρή, Η αρχή της αναλογικότητας στο πεδίο ρύθμισης του ιδιωτικού δικαίου σχέσεων, ΤιμΤομ ΣτΕ 75 χρόνια 2004. 233 επ. Μεγάλη επιστημονική συζήτηση υπήρξε και για την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στον έλεγχο του εύλογου ποσού που εκάστοτε επιδικάζεται ως ηθική βλάβη (βλ. ενδ. Καλαβρό, Επιδίκαση εύλογης χρηματικής ικανοποίησης κατ’ άρθρο 932 ΑΚ και αναιρετικός έλεγχος, ΕΠολΔ 2013. 326 επ.˙ Κλειδωνόπουλο, Η Αρχή της Αναλογικότητας (άρθρο 25 § 1 του Σ): Ελέγχονται αναιρετικά οι δικαστικές αποφάσεις για τη μη τήρηση της αρχής της αναλογικότητας και μάλιστα με απ’ ευθείας εφαρμογή της και ειδικότερα για το «εύλογο» ως προς το ύψος της επιδικασθείσας χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης (άρθρο 932 ΑΚ), ΕλλΔνη 2007. 1607 επ.˙ Μαργαρίτη, Η παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας ως αναιρετικός λόγος (559 αριθ. 1 και 19), ΝοΒ 2007. 534˙ Ματθία, Το πεδίο λειτουργίας της αρχής της αναλογικότητας, Ελλ Δνη 2006. 1 επ.˙ Μητσόπουλο, Αναλογικότητα και αναιρετικός έλεγχος για υπέρμετρη επιδίκαση ποσού λόγω ηθικής βλάβης, ΧρΙδΔ 2006. 769 επ.˙ Πατεράκη, Αναιρετικός έλεγχος: α) της αρχής της αναλογικότητας κατά τον καθορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, β) της εφαρμογής της ΑΚ 932, ΕφΑΔ 2013. 3 επ.˙ Ποδηματά, Σκέψεις για την ερμηνευτική αρχή της αναλογικότητας κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ και τον αντίκτυπό της στην ημεδαπή νομολογία, στον τόμο «Η πολιτική δίκη υπό το φως της νομολογίας του ΔΕΚ και του ΕΔΔΑ» (2008), σ. 238 επ.˙ την ίδια, Και πάλι για την αρχή της αναλογικότητας-Μεθοδολογικός προσανατολισμός με αφορμή την ΟλΑΠ 6/2009, ΝοΒ 2010. 600 επ.˙ την ίδια, Η αρχή της αναλογικότητας (25 § 1 εδ. δ’ Σ) στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, Από την ΟλΑΠ 6/2009 στην ΟλΑΠ 9/ 2015: αποτίμηση μίας πολυκύμαντης και επισφαλούς πορείας με αφορμή το ζήτημα της «εύλογης» ικανοποίησης κατ’ ΑΚ 932, ΕλλΔνη 2017. 977˙ Ρήγα, Χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης επί προσβολής προσωπικότητας διά των ΜΜΕ και αρχή της αναλογικότητας, ΕφΑΔ 2009. 399 επ.˙ τον ίδιο, Η αρχή της αναλογικότητας, η εύλογη χρηματική ικανοποίηση του άρθρου 932 ΑΚ και ο αναιρετικός έλεγχος, ΕφΑΔ 2013. 875 επ.˙ τον ίδιο, Εύλογη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης επί προσβολής προσωπικότητας και αναιρετικός έλεγχος της εφαρμογής της ΑΚ 932, Δ 2009. 789/805˙ Σταθόπουλο, Αναλογικότητα, εύλογη αποζημίωση και αναιρετικός έλεγχος, ΝοΒ 2010. 833 επ.). Η ανάλυση εκφεύγει των στόχων της παρούσας θεματικής. Σημειώνονται οι βασικές διαπιστώσεις της Ολομέλειας 9/2015, σύμφωνα με την οποία: Η τελευταία απεφάνθη πως το «εύλογο» του επιδικαζόμενου χρηματικού ποσού δεν είναι αόριστη νομική έννοια και, επομένως, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου και δεν μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου, δηλαδή της διάταξης του άρθρου 932 ΑΚ. Από την άλλη όμως πλευρά, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας πρέπει να μην παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας. Κατά την εφαρμογή του άρθρου 932 ΑΚ η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί του επιδικαζόμενου ποσού ηθικής βλάβης αποφασίζεται με βάση τους ισχυρισμούς και τα αποδεικτικά στοιχεία που θέτουν στη διάθεση του δικαστηρίου οι διάδικοι, επιβάλλεται όμως να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας, δηλαδή να μην επιδικάζεται ούτε ένα ευτελές ποσό, ούτε ένα ποσό υπέρμετρα μεγάλο ως δήθεν εύλογο κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου. Η αρχή της αναλογικότητας απευθύνεται τόσο στο νομοθέτη όσο και στον δικαστή. Την τελευταία αυτή Ολομέλεια ακολουθεί η μεταγενέστερη νομολογία του Αρείου Πάγου. Βλ. επίσης και την ΟλΑΠ 10/2017 Εφ ΑΔ 2018. 44.

28. Βλ. Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα (2023) σ. 134 μ.π.π.

29. Για το ότι η αρχή της αναλογικότητας απευθύνεται και στον δικαστή βλ. σημ. 27.

30. Καλαβρός, Η αναίρεση κατά τον ΚΠολΔ (2021) σ. 572 επ.

31. Ποδηματά, ΧρΙδΔ 2008. 673 επ.˙ Σταθόπουλος, ΧρΙδΔ 2010. 497 επ.˙ Ζέζιος, Αρμ 2012. 2015 επ.

32. Βλ. Ποδηματά, Παρέμβαση σε τόμο ΕΕΔ, Οι πραγματικοί ισχυρισμοί, σ. 141. 

33. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, ώστε να μην αίρεται η προστασία που παρέχει στον καταναλωτή η παρούσα οδηγία, λόγω του ότι επιλέγεται, ως δίκαιο που διέπει τη σύμβαση, δίκαιο τρίτης χώρας, εάν η σύμβαση έχει στενή σχέση με την επικράτεια των κρατών μελών.

34. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε, προς το συμφέρον των καταναλωτών, καθώς και των ανταγωνιζόμενων επαγγελματιών, να υπάρχουν τα κατάλληλα και αποτελεσματικά μέσα, προκειμένου να πάψει η χρησιμοποίηση των καταχρηστικών ρητρών στις συμβάσεις που συνάπτονται από έναν επαγγελματία με καταναλωτές. 

35. Η έννοια της δικονομικής αυτονομίας έτυχε αντικείμενο νομολογιακής επεξεργασίας από το ΔΕΕ ήδη πολύ νωρίς (βλ. Υπόθεση 6/60 Humblot v.Belgium, 13/68 Salgoil v. Italian Ministry for Foreign Trade, 33/76 Rewe –Zentralfinanz eG and Rewe-Zentral AG v. Land­wir­tschaftskammer fur das Saarland, δημοσιευμένες στην ιστοσελίδα curia.europa.eu). Βλ. Σαχπεκίδου στον τόμο Η πολιτική δίκη υπό το φως της νομολογίας του ΔΕΚ και του ΕΔΔΑ, σ. 25. 

36. Τα κράτη μέλη προβλέπουν τα ένδικα βοηθήματα και μέσα που είναι αναγκαία για να διασφαλίζεται η πραγματική δικαστική προστασία στους τομείς που διέπονται από το δίκαιο της Ένωσης.

37. Βλ. αντί άλλων Δέλλιος, Γενικοί Όροι ανωτ. σημ. 23 σ. 344/345. 

38. Δέλλιος, προηγ. σημ. και υπόθεση C-40/08 Asturcom/Nogueira˙ C-76/10 Pohotovost v. Korckovska. Βλ. σχετική ανάλυση για την δικονομική αυτονομία των κρατών μελών Craig/de Burca, EU Law, Text Cases and Materials (2008) σ. 218 επ., Arnull, The European Union, σ. 268 επ. Βλ. πάγια νομολογία˙ βλ. ιδίως: Meliuke C-262/09˙ Pilati C-603/10, συνεκδικασθείσες C-501/12 έως C-510/12, 540/12, 541/12 Thomas Specht κλπ. v. Bundesrepublik Deutschland . Η σχετική νομολογία είναι δημοσιευμένη στον ιστότοπο www.curia.eu. 

39. Υπόθεση C-240/98 244/98 Oceano Gruppo Edi­torial SA v. Rocio Muriano Quintero κ.ά.

40. Στην απόφαση βέβαια VB Penzugyi (C-137/08 δημοσιευμένη στον ιστότοπο της curia.eu) αναφέρεται ότι, αν μη τι άλλο, το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να διατάσσει αυτεπαγγέλτως αποδείξεις προκειμένου να εξακριβώσει αν μία ρήτρα απονομής αποκλειστικής κατά τόπον αρμοδιότητας εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 93/13 και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, να εκτιμά αυτεπαγγέλτως τον ενδεχομένως καταχρηστικό χαρακτήρα ρήτρας, που αφορά την κατά τόπον αρμοδιότητα του δικαστηρίου. 

41. Ο εξοπλισμός του δικαστή με αυτεπάγγελτες εξουσίες και η αποσύνδεση της δικαστικής ενέργειας από το αίτημα του διαδίκου είναι μία ιδιαίτερα σημαντική εξέλιξη, δεδομένου ότι στην παλαιότερη απόφαση van Schijndue είχε κριθεί ότι «το κοινοτικό δίκαιο δεν επιβάλλει στα εθνικά δικαστήρια την υποχρέωση να εξετάσουν αυτεπαγγέλτως ισχυρισμό αντλούμενο από παράβαση κοινοτικών διατάξεων, εφόσον η εξέταση του ισχυρισμού αυτού θα τα υποχρέωνε να εγκαταλείψουν την επιβαλλόμενη ουδετερότητα εξερχόμενα των ορίων της ένδικης διαφοράς, όπως προσδιορίστηκε αυτή από τους διαδίκους, και στηριζόμενο σε άλλα γεγονότα, πέραν εκείνων επί των οποίων στηρίζει το αίτημά του ο διάδικος, ο οποίος έχει συμφέρον στην εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων».

42. Υπόθεση C-473/00 Cofidis SA v. Jean-Luis Fredout Συλ 2002. Ι-10875˙ C-168/05 Elisa Maria Mostaza Claro v. Centro Movil Milenium SL Αρμ 2007. 619 επ.˙ C-243/08 Pannon GSM Zrt. V. Erzsebet Sustikrie Συλ 2009. Ι-04713˙ Αρμ 2009. 1257 με παρατηρήσεις Άνθιμου˙ C-173/08 VB Penzugyi L zing˙ Zrt. V. Ferenc Schneider Συλ 2010. Ι-0000˙ C- 26/13 Arpad Kasler Hajnalka Kaslerme Rabai v. OTP Jelzalogban˙ Tomasova C-168/15 NOMOΣ. Βλ. ιδίως Καράκωστα, Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή (2016) σ. 103. 

43. Βλ. υπόθεση Mostaza Claro Αρμ 2007. 619 επ.

44. Βλ. «Έκθεση της Επιτροπής για την εφαρμογή της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5.04.1993 σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές», COM (2000) 248 τελικό (Κεφ. ΙΙΙ), βλ. επίσης Ποδηματά, ΧρΙδΔ 2008. 676 σημ. 24.

45. Υπόθεση C-137/08 δημοσιευμένη στον ιστότοπο της curia.eu.

46. Υπόθεση C-277/08 ΕΠολΔ 2011. 679 με παρατηρήσεις Άνθιμου, ο οποίος θεωρεί τον αυτεπάγγελτο έλεγχο της καταχρηστικότητας των ΓΟΣ ως ρωγμή της αρχής της συζητήσεως.

47. Υπόθεση C-472/11 Banif Plus Bank Zrt v. Csaba Csipai Victoria Csipai ΝΟΜΟΣ.

48. Υπόθεση C-89/08 Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, δημοσιευμένη στον ιστότοπο www.curia.eu και Συλ 2009. Ι-1245.

49. Υπόθεση Banif Plus Bank ό.π.

50. C-609/19 δημοσιευμένη στον ιστότοπο της curia. eu και στη βάση sakkoulas online.

51. Βλ. και C-693/19 SPV Project 1503 SrL δημοσιευμένη στον ιστότοπο curia.eu και στην ΕλλΔνη 2023. 294 επ. με παρατηρήσεις Βαλμαντώνη. Επίσης, για τη θεματική της δικονομικής προσαρμογής του ελέγχου συμβατικών ρητρών, όταν διακυβεύεται προστασία συλλογικού εννόμου συμφέροντος, όπως η αποτελεσματική εφαρμογή της προστασίας καταναλωτή, βλ. C- 200/21 TU, SU κατά BRD Groupe Societe Generale SA, Next Capital Solutions LtD ΕλλΔνη 2023. 934 επ. με παρατηρήσεις Ασημακοπούλου. Η όλη θεματική συνδέεται συνήθως με το ζήτημα ελέγχου συμβατικής ρήτρας μέσω ανακοπή, κατά διαταγής πληρωμής ή κατά της εκτέλεσης (βλ. Ασημακοπούλου, Η αοριστία των ανακοπών κατά τον ΚΠολΔ (2022) σ. 61 επ.). 

52. Ποδηματά, ΧρΙδΔ 2008. 678˙ Δέλλιος, Γενικοί Όροι ανωτ. σημ. 23 σ. 344 επ.˙ Καράκωστας, Δίκαιο Προστασίας του Καταναλωτή ανωτ. σημ. 42 σ. 109˙ Μεντή, Γενικοί Όροι ανωτ. σημ. 20 σ. 175. Για το ζήτημα της επίκλησης κατάχρησης στις συμβατικές ρήτρες καταναλωτικών συμβάσεων βλ. Ασημακοπούλου, Συζητητική αρχή ανωτ. σημ. 9, σ. 185 επ.

53. Βλ. ΕιρΑθ 5885/2013 ΝΟΜΟΣ, όπου μάλιστα αναφέρεται ότι «… Έλληνας δικαστής κατά της διεξαγωγή της σχετικής δίκης (επί αγωγής ή ανακοπής), όταν ζητείται προστασία διαδίκου- οφειλέτη ως καταναλωτή, ακόμη και στην περίπτωση, που οι προβαλλόμενοι ισχυρισμοί αναφέρονται στο ουσιαστικό (ιδιωτικό) δίκαιο και αφορούν την ίδια την απαίτηση και επαφίενται στην εξουσία διάθεσής του (αφορούν δηλ. το ιδιωτικό συμφέρον αυτού), οφείλει να διενεργήσει αυτεπάγγελτο περαιτέρω έλεγχο, με την έννοια ότι έχει υπηρεσιακό καθήκον να παρεμβαίνει στην συγκέντρωση του πραγματικού υλικού της δίκης ζητώντας από το διάδικο καταναλωτή (κατ’ άρθρ. 262 του ΚΠολΔ από τον ενιστάμενο εναγόμενο ή κατ’ άρθρ. 236 του ΚΠολΔ από τον ανακόπτοντα, όπως τα άρθρα αυτά διαμορφώθηκαν πλέον με το ν. 3994/2011) την συμπλήρωση των ελλείψεων όχι μόνο όταν αυτές αναφέρονται σε πραγματική αλλά ακόμη και όταν αναφέρονται σε νομική αοριστία …»˙ 9350/2013 Αρμ 2014. 746. Αντίθετα, αποφάσεις που ενστερνίζονται την άποψη, η οποία συνιστά σημαντική μερίδα της νομολογίας, ότι τα περιστατικά που συγκροτούν την καταχρηστικότητα πρέπει να προβάλλονται, όπως και στην ένσταση της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ, και συγχρόνως να διατυπώνεται αίτημα για την απόρριψη της αγωγής από την αιτία αυτή, βλ. ενδ. ΑΠ 1519/2001 ΝοΒ 2002. 1132˙ 115/2007 ΝοΒ 2007. 1320˙ ΕφΠειρ 62/2005 ΔΕΕ 2005. 307.

54. Για το ζήτημα θεμελίωσης των ανακοπών βλ. Ασημακοπούλου, Η αοριστία των ανακοπών, ανωτ. σημ. 51 σ. 29 επ. 

55. Βλ. Μπαμπινιώτη, στον τόμο ΕΕΔ Δικονομικά ζητήματα του δικαίου προστασίας του καταναλωτή, σ. 343. 

56. Βλ. ΕιρΑθ 5885/2013 ΝΟΜΟΣ. 

57. Βλ. Ασημακοπούλου, Η αοριστία των ανακοπών ανωτ. σημ. 51 σ. 29 επ.

58. Βλ. χαρακτηριστική νομολογία (πέραν της ΑΠ 830/2024): ΜεφΑθ 846/2024˙ ΜΕφΑθ 2535/2023˙ ΜΠρ Πειρ 634/2022 ΝΟΜΟΣ.

59. Βλ. αναλυτική προσέγγιση Ζερδελή, Συμβατική ελευθερία και συμβατικός έλεγχος στις συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας, προδημοσίευση από την ΕλλΔνη 1/2025 στον ιστότοπο sakkoulas online.

60. Προηγ. σημ. 

61. Βλ. σχετική ανάλυση υπέρ του κανονιστικού χαρακτήρα της αρχής σε Ορφανουδάκη, Η αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική έννομη τάξη (2003) σ. 54 επ.

62. ΣτΕ 2112/1984 ΤοΣ 1985. 63 «οι εκ μέρους του νομοθέτου και της διοικήσεως επιβαλλόμενοι περιορισμοί εις την άσκησιν των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να είναι μόνο οι αναγκαίοι και να συνάπτονται προς τον υπό του νόμου επιδιωκόμενον σκοπόν».

63. Βλ. Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων (2009) σ. 518-519. Βεβαίως το ζήτημα εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας στο ιδιωτικό δίκαιο έχει προκαλέσει ευρύ επιστημονικό διάλογο˙ βλ. ανωτ. σημ. 27. 

64. Βλ. Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα (2023) σ. 134 μ.π.π.

65. Για το ότι η αρχή της αναλογικότητας απευθύνεται και στον δικαστή βλ. σημ. 5.

66. Βασικό σημείο υπογράμμισης είναι ότι –νομολο­γιακά- συναντάνται και έλεγχος καταχρηστικότητας ρητρών συμβάσεων εργασίας που βασίζεται σε κριτήρια αμιγώς ιδιωτικού ουσιαστικού δικαίου, όπως η στάθμιση συμβατικών συμφερόντων σε μία εργασιακή σύμβαση – χωρίς αναγωγή σε σταθμίσεις συνταγματικών ελευθεριών βάσει της αρχής της αναλογικότητας (Βλ. ΜΠρΠειρ 634/2022 Αρμ 2022. 1617 όπου αναφέρεται –με αναφορά στη νομολογία των γερμανικών δικαστηρίων- «Τον περιορισμό αυτό στην ελευθερία του εργοδότη να προσφεύγει στη χρήση ρητρών που του παρέχουν τη δυνατότητα ανάκλησης μισθολογικών παροχών δέχεται και η κρατούσα άποψη στη γερμανική νομολογία και θεωρία και έχει εξελιχθεί σε ένα βασικό κανόνα ελέγχου, που ισχύει για όλες αδιακρίτως τις ρήτρες που παρέχουν στον εργοδότη δικαίωμα μονομερούς τροποποίησης των όρων εργασίας και φυσικά ισχύει πολύ περισσότερο για την επιφύλαξη ελευθεριότητας, για τη ρήτρα δηλαδή εκείνη που αποκλείει ως προς συγκεκριμένη παροχή τη συμβατική δέσμευση του εργοδότη. Αποτυπώνει μια στάθμιση αντιτιθέμενων συμφερόντων: του συμφέροντος του εργοδότη για ελαστική διαμόρφωση του περιεχομένου της σύμβασης από τη μία μεριά, με το συμφέρον του εργαζομένου για διατήρηση των αρχικά συμφωνηθέντων όρων».). Στην πραγματικότητα, βέβαια, εγγενές στοιχείο ελέγχου συνιστά η έλλειψη διαπραγματευτικής ισότητας ή μη τήρηση της αρχής της διαφάνειας – κριτήρια που ανάγονται σε ζητήματα σεβασμού στην προσωπικότητα του εργαζομένου. Σε κάθε περίπτωση, η συνέπεια παραμένει ίδια: Το δικαίωμα του εργοδότη για διεκδίκηση αξιώσεων ή προβολή ισχυρισμών πηγαζόμενων από τη συμβατική τούτη ρήτρα δεν γεννάται καν, δεδομένης της πρόκλησης αυτοδίκαιης ακυρότητας του άρθρου 180 ΑΚ. 

67. Όπως έχει γλαφυρά διατυπωθεί «… η περιπέτεια της δίκης δεν πρέπει να διακυβεύει την τύχη του επίδικου ουσιαστικού δικαιώματος, μέσω δε της δικαστικής απόφασης θα πρέπει να πραγματοποιείται η μετάβαση της δίκης στην περιοχή του ουσιαστικού δικαίου» (Νίκας, Πολιτική Δικονομία Ι (2020) σ. 9).